Чи має право бути депутатом

ВІТАЮ ВАС, пані ЛЕСЯ! Питання Ваше неоднозначне, доволі дискусійне і я вже більше 10 років знаходжусь у цій дискусії, до якої долучені суди, органи місцевого самоврядування, асоціації ОМС, свого часу навіть Нацдержслужба України. ПРИГОТУЙТЕСЬ БАГАТО ЧИТАТИ, БО ПИТАННЯ СКЛАДНЕ І ВІДПОВІДЬ НА НЬОГО КІЛЬКОМА СЛОВАМИ НЕ ДАСИ.

На моє переконання - ні. Оскільки Міський голова, секретар ради, його заступники та керівники інших виконавчих органів входять до виконкому і на них поширюються вимоги закону щодо заборони суміщення з депутатським мандатом як для міського / сільського голови.

Існує й інша думка. Верховний Суд вважає, що це можливо, якщо заступник не включений радою до складу виконкому.

Вимушений констатувати, що хоча я і звернув увагу на цю практику більше 10 років тому - й досі усі так робили і роблять, тобто суміщають і нікого ще мандату не позбавили і з посади не звільнили. В будь-якому разі законодавство про запобігання корупції - це не порушує, а закон про місцеве самоврядування в Україні порушують усе життя і нічого, усім сходе з рук ))).

Але ж якщо Вас цікаве законна частина цього питання, а не як практикується, то.

Відповідно до ч. 3 ст. 51 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні", Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Сільська, селищна, міська рада утворює у складі виконавчого комітету ради орган з питань містобудування та архітектури.

Згідно з ч. 7 ст. 51 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" На осіб, які входять до складу виконавчого комітету ради і працюють у ньому на постійній основі, поширюються вимоги щодо обмеження сумісності їх діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлені цим Законом для сільського, селищного, міського голови.

Вимоги щодо обмеження сумісності сільського, селищного, міського голови встановлені у ч. 4 ст. 12 Закону про місцеве самоврядування.

Сільський, селищний, міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

В той же час, заступник, який не входе у виконавчий комітет - на думку суддів Верховного Суду України (Постанова Верховного Суду України від 11 квітня 2017 року по справі № 812/153/16), може працювати заступником міського голови і бути депутатом ради.

Задовольняючи позовні вимоги, касаційний суд дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_6 обіймав посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, але при цьому не був членом виконавчого комітету міської ради, то він законно здійснював свої депутатські повноваження, а отже, у відповідача немає жодних правових підстав для прийняття рішення про визнання позивача таким, що відмовився від депутатського мандату, а також він не мав права визнавати обраним депутатом наступного за черговістю кандидата від місцевої організації Політичної партії − ОСОБА_7

З урахуванням наведеного правильним є висновок суду касаційної інстанції про визнання протиправними та скасування оспорюваних постанов Виборчої комісії, тому, на думку колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, у задоволенні заяви Політичної партії слід відмовити.

https://reyestr.court.gov.ua/Review/66383637

Позиція Асоціації Об"єднаних територіальних громад щодо цього наступна (див. за посиланням лист від 2020 року).

https://www.hromady.org/wp-content/uploads/2020/12...

У 2022 році Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду питання щодо необхідності відступу від правової позиції Верховного Суду України від 11.04.2017 р.

ВІдповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2022 року по справі № 320/4960/21 (провадження № 11-470апп21)

https://reyestr.court.gov.ua/Review/104361822

НАВЕДУ НЕ ПОВНИЙ ТЕКСТ РІШЕННЯ, А ЛИШЕ ВИТЯЖКИ З ВАЖЛИВИМИ МОМЕНТАМИ. САМЕ РІШЕННЯ ЗАЙМАЄ БІЛЬШЕ 15 СТОРІНОК.

Особа, яка обрана депутатом місцевої ради, в заяві про реєстрацію її депутатом шляхом відображення (зазначення) в ній повинна також повідомити, що у зв`язку з обранням її депутатом немає перешкод для реєстрації її депутатом, оскільки вона не займає посади, не здійснює діяльності, які несумісні з відповідним депутатським мандатом.

Виборче законодавство не конкретизує, здійснення якої саме діяльності й зайняття якої саме посади є несумісними зі статусом депутата місцевої ради та спричиняє обмеження на суміщення цих видів діяльності.

Як ішлося в цій постанові вище, Конституція України гарантує, що права і свободи людини та громадянина не можуть бути скасовані чи обмежені, крім випадків, передбачених статтею 64 Основного Закону України. До конституційних прав громадянина належить і право вільно бути обраним до органів місцевого самоврядування, право вільного доступу до державної та /чи служби в органах місцевого самоврядування.

Зважаючи на конкретні історичні умови формування розуміння несумісності статусу носія представницького (депутатського) мандата з іншими видами службової діяльності, яке творилося невдовзі після прийняття Конституції України (28 червня 1996 року), потрібно нагадати, що Конституційний Суду України у своєму цитованому вище Рішенні констатував, що Конституція України закріплює принципи несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності, але тільки стосовно мандата народного депутата України. Суд встановив також, що Основний Закон України не містить будь-яких положень, що забороняли депутатові, приміром, міської ради поєднувати свій мандат з іншими видами діяльності.

Відтак не повинно викликати сумнівів та заперечень, що функції і діяльність, не сумісні з мандатом виборної особи, мають бути встановлені тільки законом і відповідати основоположним правовим принципам.

...

15. Отже, ні ВК України, ні Закон № 93-IV, ні Закон № 2493-III не відносять посаду керівника структурного підрозділу органу місцевого самоврядування до переліку посад та видів діяльності, які підпадають під визначення посад, не сумісних зі статусом депутата місцевої ради.

Умови та окремі види обмежень щодо сумісництва виконання функцій місцевого самоврядування та інших видів діяльності передбачені нормами Закону № 280/97-ВР.

Зокрема, за частиною четвертою статті 12 цього Закону сільський, селищний, міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Відповідно до частини другої статті 50 Закону № 280/97-ВР секретар сільської, селищної, міської ради не може суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, у тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

За положеннями частини дев`ятої статті 51 Закону № 280/97-ВРдо складу виконавчого комітету, зокрема, міської ради не можуть входити депутати відповідної ради, крім секретаря ради.

Положення цієї частини статті 51 Закону № 280/97-ВР кореспондуються з положеннями частин першої, другої цієї статті, відповідно до яких виконавчим органом <…> міської ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Кількісний склад виконавчого комітету визначається відповідною радою. Персональний склад виконавчого комітету, зокрема, міської ради затверджується радою за пропозицією <…> міського голови, районної у місті ради - за пропозицією голови відповідної ради.

Виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади (частина восьма статті 51 цього Закону).

На осіб, які входять до складу виконавчого комітету ради і працюють у ньому на постійній основі, поширюються вимоги щодо обмеження сумісності їх діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлені цим Законом для сільського, селищного, міського голови (частина сьома статті 51 Закону № 280/97-ВР).

Частини друга, третя статті 54 цього Закону встановлюють, що відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, <…> міському голові <…>. Керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради призначаються на посаду і звільняються з посади сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради одноособово, а у випадках, передбачених законом, - за погодженням з відповідними органами виконавчої влади.

З положень частин першої, другої статті 51 Закону № 280/97-ВР у взаємозв`язку з іншими положеннями цього Закону випливає, що виконавчий комітет легітимізується (створюється) і набуває повноважень та функцій виконавчого органу місцевої ради через рішення відповідної ради про кількісний і персональний склад виконавчого комітету. Звідси персоналії, які включені до складу виконавчого органу місцевої влади - виконавчого комітету, набувають властивостей (характерних ознак) посадових осіб, перебування у статусі яких за законом має визнаватися несумісним з мандатом депутата місцевої ради, якщо особа, включена до складу виконавчого комітету, наділена таким мандатом. До моменту прийняття рішення відповідної місцевої ради про утворення виконавчого комітету із зазначенням у цьому рішенні кількісного і персонального складу цього органу особи, які обіймають посади в органах місцевого самоврядування, але ні за посадою, ні персонально не включені до складу виконавчого комітету, не можуть вважатися такими, що обіймають посаду члена виконавчого комітету.

Посадою, не сумісною з виконанням депутатських повноважень, є членство у складі виконавчого комітету. А це прямо заборонено законом. До виконавчого комітету ради можуть входити за посадами керівники відділів ради, але набуття такою особою депутатського мандату та одночасне входження її до персонального складу місцевої ради неминуче спричинить ситуацію, коли депутат сам себе контролюватиме, що є неприйнятним.

16. За положеннями частини третьої статті 51 Закону № 280/97-ВР виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно <…> міського голови - голови відповідної ради, заступника (заступників) <…> міського голови <…>, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб.

Положення цієї частини статті визначають, які посади органів місцевого самоврядування можуть формувати й утворювати виконавчий комітет. Ці положення корелюються з приписами частин першої, другої статті 51 Закону № 280/97-ВР, системне розуміння яких дозволяє стверджувати, що якщо перелічені у частині третій цієї статті посади [керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради] і особи, які їх обіймають, до моменту прийняття рішення відповідної місцевої ради про утворення виконавчого комітету із зазначенням у цьому рішенні кількісного і персонального складу цього органу не будуть включені до його складу, то ці посади за законом не є такими, що не сумісні зі статусом депутата місцевої ради.

Рішення місцевої ради про утворення виконавчого комітету з числа цих посад є тим обов`язковим рішенням, яким актуалізуються положення закону про посади, з яких утворюється виконавчий комітет. Після включення всіх цих або окремих посад до складу виконавчого комітету особи, які їх обіймають, набувають функціональних владних правоможностей цих суб`єктів владних повноважень. Якщо особа перебуває на посаді керівника відділу органу місцевого самоврядування й одночасно володіє представницьким мандатом депутата місцевої ради, то перебування, зокрема, на цій посаді службової особи місцевого самоврядування, незалежно від часу призначена (обрання) на неї, утворює несумісність зі статусом депутата відповідної місцевої ради від моменту утворення виконавчого комітету, до складу якого входить ця посада й персонально особа, яка її обіймає і воднораз має статус депутата відповідної місцевої ради.

17. За приписами статті 10 Закону № 2493-III керівники відділів відносяться до посад в органах місцевого самоврядування, на які особи призначаються головою відповідної місцевої ради на конкурсній основі або за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Частина третя статті 8 Закону № 93-IV, статті 7, 12, 121 Закону № 2493-III передбачають, що відповідно на депутатів місцевих рад та посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII), у зв`язку із чим ці особи зобов`язані дотримуватися передбачених цим Законом правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

За приписами частини першої статті 25 Закону № 1700-VII, зокрема, посадовим особам місцевого самоврядування, забороняється: 1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцієюабо законами України; 2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцієюабо законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті.

Обмеження, передбачені частиною першою цієї статті, не поширюються, зокрема, на депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі) (частина третя статті 25 Закону № 1700-VII).

18. В ініційованій за позовом ОСОБА_1 справі було встановлено, що позивачка на час реєстрації її кандидатом на участь у виборах до Міськради, на час проведення виборів, на дату реєстрації її депутаткою, обраною до Міськради (24 листопада 2020 року), на дату формування виконавчого комітету Міськради (26 листопада 2020 року), на день появи приводу для розгляду підстав про дострокове припинення депутатських повноважень позивачкою (квітень 2021 року) і на час винесення спірного рішення займалася службовою діяльністю на посаді керівника відділу Міськради, на яку за законом не поширюються обмеження щодо несумісності зі статусом депутата місцевої ради.

19. Отже, сукупність установлених у цій справі обставин у поєднанні з нормативними актами, які регулюють спірні відносини, дає підстави для втручання в рішення судів попередніх інстанцій через неправильне застосування ними положень матеріального закону під час вирішення цього спору.

...

Велика Палата вважає, що ці доводи були б слушними й доречними, якби справді від їхньої наявності, достовірності, офіційності й допустимості залежало вирішення питання про наявність/відсутність ознак несумісності.

Позаяк питання доведеності несумісності є похідними (вторинним) від питання існування самої події допущення несумісності, а поєднання статусу депутата місцевої ради зі службовою діяльністю на посаді керівника відділу відповідної місцевої ради, зокрема й на тій, яку обіймала позивачка, без включення її до складу виконавчого комітету, не утворює забороненої законом несумісності, то й нема необхідності з`ясовувати та оцінювати доведеність того, чого бракує.

Однаковою мірою цей підхід є застосовним і до доводів позивачки про припинення її перебування на певній посаді керівника відділу й переведення на посаду службової особи цього самого відділу.

21. Відносно правового висновку, сформульованого у постанові Верховного Суду України від 11 квітня 2017 року (справа № 812/153/16) про правильне розуміння і застосування частини третьої статті 51 Закону № 280/97?ВР, пункту 4 частини першої статті 5 та частини першої статті 7 Закону № 93-IV і порушеного касаційним судом питання про відступ від цього висновку варто зазначити, що цей правовий висновок Верховного Суду України був сформульований відносно недавно, на основі нормативного регулювання, яке від моменту його тлумачення і застосування судом найвищої судової інстанції було й залишилося аналогічним і незмінним стосовно того, яке застосоване у справі за позовом ОСОБА_1 . Цей правовий висновок є актуальним дотепер, під час дослідження обставин цієї справи та з`ясування правильності застосування, зокрема, положень статей 6, 7 Закону № 93-IV, не встановлено нових, об`єктивних, заперечних чи детермінантних подій (явищ), які б давали підстави для відступу від цього правового висновку.

Отож, Велика Палата не вбачає підстав для відступу від правового висновку, зробленого в постанові Верховного Суду України від 11 квітня 2017 року у справі № 812/153/16.

22. Велика Палата не знаходить підстав для незгоди з правовим висновком, викладеним у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 812/363/18, не вбачає в ньому тверджень, які суперечать правовому висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 11 квітня 2017 року, оскільки правові висновки касаційного суду в цій справі ґрунтувались на казусній основі, яка має відмінні фактичні «нюансові» видозміни.

У тій справі спір виник в основному через те, що позивач, який обіймав посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів і водночас був обраний депутатом до відповідної місцевої ради, не погодився з рішенням відповідної місцевої ради про кількісний і персональний склад виконавчого комітету. Цим рішенням місцева рада посаду позивача як посаду, яка за законом утворює виконавчий комітет, включила до складу цього комітету. Позивач хотів обіймати посаду заступника міського голови та мати представницький мандат депутата відповідної місцевої ради і, щоб уникнути конфлікту несумісності статусу депутата та посади служби в органах місцевого самоврядування, на який його без його згоди наразила місцева рада тим, що ухвалила спірне рішення, вирішив з цих підстави оскаржити це рішення.

Як можна побачити, предметом спору у тій справі фактично була незгода позивача з рішенням місцевої ради про утворення виконавчого комітету, яким його посада, яку закон відносить до тих посад, з яких утворюється виконавчий комітет і яку на виконання вимог закону місцева рада включила до складу виконавчого комітету, а також доводи позивача про те, чи вправі, чи зобов`язаний позивач, який обіймає посаду заступника міського голови, яка входить до складу виконавчого комітету і яку місцева рада включила до складу цього органу, бути членом виконавчого комітету; чи може він відмовитися від входження за посадою до складу виконавчого комітету з огляду на те, що володіє представницьким мандатом депутата місцевої ради; чи цей мандат уможливлює відмову від входження за посадою до складу виконавчого комітету з метою уникнути несумісності означених видів діяльності і водночас перебувати на посаді службової особи органу місцевого самоврядування й поєднувати службову діяльність на ній з представницьким мандатом депутата місцевої ради, щоб таким чином це поєднання не було порушенням правового інституту несумісності.

Суд касаційної інстанції надав цим обставинам справи відповідну правову оцінку.

Треба визнати, що, попри посилання на ті самі джерела права, що й у справі за позовом ОСОБА_1 , правовий висновок постанови суду касаційної інстанції від 08 квітня 2020 року не є дотичним (таким, що має відношення) до обставин і правового висновку, який у цій справі зробила Велика Палата.

ОТЖЕ, станом на зараз - позиція Вищих судових інстанцій України полягає в тому, що заступником можна бути, якщо Вас не включили до складу Виконкому. І хоча фактично - заступник має бути обраний (затверджений) у складі виконкому - за посадою, тобто автоматично, але суди не дуже розуміючись у сутності місцевого самоврядування - вважають, що міська рада незважаючи на закон має право таке творити, тобто дискрецію щодо УСЬОГО СКЛАДУ ВИКОНКОМУ і заступник голови, який не обраний / не затверджений у складі виконкому - може суміщати свою посаду з депутатським мандатом.

Я б може і спростував цей висновок, але мене на засідання Великої Палати в цій справі не запрошували.

Дуже цікаво було б почути відповідь, а як бути, якщо в один прекрасний день рада не захоче самого міського / сільського голову затверджувати у складі виконкому, якщо це прям така дискреція ради. Бо ж конфлікти ради і голови бувають дуже часто... Проте, наразі є як є.

Я можу з цим бути 300 разів категорично не згоден, але я не Конституційний Суд України щоб ставити під сумнів рішення Верховного Суду, яке обов"язкове для врахування усіма органами державної влади в Україні.

З повагою, юрист Ярослав Турчин (м. Гамбург, Німеччина)