Як ця обставина може вплинути на результат справи?

ДОБРОГО ДНЯ, Oleks! За ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України до Вас не може застосовуватися запобіжний захід у вигляді безальтернативного тримання під вартою незалежно від Вашого громадянства. В нормальних умовах порушення процедури вилучення доказів є істотним порушенням, яке може свідчити про наявну можливість безперешкодного доступу до доказів, тобто їх фальсифікації з подальшим знову пакуванням і наданням до суду чи експертам.

Тобто формально такий доказ не має бути прийнятий як належний та допустимий. відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч.1 ст. 86 КПК). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 86 КПК).

Визнання доказів недопустимими здійснюється судом при прийнятті остаточного рішення в кримінальному провадженні (ч.1 ст. 89 КПК).

Допустимість доказів – це їх придатність для використання у кримінальному процесі за формальними ознаками, на відміну від вимоги щодо належності, тобто придатності для використання за змістом.

Критерії допустимості доказів

• Належне джерело доказів

• Належна процесуальна процедура одержання доказів: Загальні вимоги щодо проведення слідчих (розшукових) дій (ст. 223 КПК)

Норми щодо умов і процесуального порядку проведення таких слідчих (розшукових) дій (ст. 224-232 КПК) Вимоги, щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (глава 21 КПК).

Відсутність підписів понятих на пакеті з доказами у кримінальному процесуальному кодексі (КПК) може бути серйозною перешкодою для використання цих доказів у суді. Хоча відсутність розшифрування прізвищ понятих у протоколі огляду може не бути істотним порушенням, якщо їх було допитано як свідків у суді, відсутність підписів понятих на самому пакеті з доказами може свідчити про порушення процедури та ставити під сумнів достовірність доказів.

Згідно з КПК, докази повинні бути отримані у передбаченому законом порядку. Відсутність підписів понятих може вказувати на те, що доказ не був належним чином опечатаний та/або що його могло бути підмінено чи сфальсифіковано. Це може призвести до того, що доказ буде визнано недопустимим, тобто не може бути використаний у суді для доведення вини особи, як передбачено статтею 86 КПК.

Недопустимі докази, отримані з порушенням закону, не можуть бути використані у суді. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає його недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження, якщо воно вже розпочате.

Тому, відсутність підписів понятих на пакеті з доказами може бути підставою для оскарження допустимості доказів у суді та вимагати додаткового роз'яснення щодо їхнього походження та цілісності.

Це може додатково підкріпити позицію захисника у разі обрання тактики захисту - заперечення факту кримінального правопорушення та фальсифікації слідством доказів.

Але це все доречно обговорювати зі своїм адвокатом - захисником по справі.

Крім того великі питання чому Вам не дають заставу? Ваш злочин не є злочином проти держави, а тому безальтернативного запобіжного заходу не може бути згідно з ч. 6 ст. 176 КПК України. Таке рішення суду абсолютно незаконне. Треба подавати апеляцію на чергову ухвалу, яка встановлює запобіжний захід.

Рішенням Конституційного Суду України від 25.06.2019 №7-р/2019 у справі щодо конституційності положення частини п’ятої статті 176 КПК - Визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення частини п’ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким передбачено, що запобіжні заходи у вигляді особистого зобов’язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України.. Ця норма передбачала неможливість застосування запобіжних заходів у вигляді особистого зобов’язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні окремих злочинів. Іншими словами, встановлювалася презумпція тримання під вартою без права на обрання іншого запобіжного заходу.

У КС виходили з того, що безальтернативність застосування тримання під вартою обґрунтовано на законодавчому рівні лише кваліфікацією злочину, у вчиненні якого особи підозрюються чи обвинувачуються. Тобто слідчий суддя, суд позбавлені можливості винести вмотивоване судове рішення та надати належне обґрунтування тримання під вартою, а це не узгоджується з міжнародною практикою.

Так, у рішенні у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів. У рішенні у справі «Хайредінов проти України» від 14 жовтня 2010 року суд дійшов висновку, що національні суди порушили пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки при ухваленні рішень не було розглянуто можливості застосування менш суворих запобіжних заходів, ніж тримання під вартою.

Із аналізу частини другої статті 29 Конституції вбачається, що винятків стосовно підстав застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, пов’язаних із тяжкістю вчиненого нею злочину, немає. Тобто, навіть коли йдеться про злочини, що посягають на національну безпеку України чи громадську безпеку, наявність вмотивованого судового рішення для тримання особи під вартою, яка підозрюється чи обвинувачується у їх вчиненні, є обов’язковою.

Водночас підставою для правомірного обмеження права на свободу через застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є, зокрема, рішення, яке не просто формально ухвалює суд, а воно має бути обґрунтованим, справедливим. Формальне судове рішення нівелює мету та суть правосуддя, яке визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

З цих підстав норма КПК про безальтернативне тримання під вартою була визнана такою, що не відповідає Конституції України.

Але не дуже незалежний Парламент прийняв в квітні 2022 року з подальшими редакціями від 2022 та 2024 року - ч. 6 ст. 176 КПК України.

Під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 437-442-1 Кримінального кодексу України, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.

ІНКРИМІНОВАНЕ ВАМ ПРАВОПОРУШЕННЯ В БУДЬ-ЯКОМУ РАЗІ НЕ ВІДНЕСЕНО ДО ТАКИХ, ЩО ДАЮТЬ ПРАВО НА БЕЗАЛЬТЕРНАТИВНИЙ ОБМЕЖУВАЛЬНИЙ ЗАПОБІЖНИЙ ЗАХІД.

Тобто якщо слідчий суддя прийняв таке рішення - то він вчинив грубе порушення прав людини - незаконне позбавлення свободи, яке є підставою в тому числі для його дисциплінарної відповідальності.

Якщо суд першої інстанції вчиняє беззаконня - оскаржуйте в апеляційному суді.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МАЄ СКАСУВАТИ УХВАЛУ СЛІДЧОГО СУДДІ та ПРИЙНЯТИ НОВЕ РІШЕННЯ ПРО ЗАПОБІЖНИЙ ЗАХІД.

Строк оскарження ухвали слідчого судді про запобіжний захід становить 5 днів з дня її проголошення. Апеляційну скаргу подають безпосередньо до суду апеляційної інстанції (п. 1-1 ч. 2 ст. 395 КПК).

Відповідно до ч. 3 - 4 ст. 395 КПК, Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

3. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

{Абзац третій частини третьої статті 395 виключено на підставі Закону № 767-VII від 23.02.2014 }

4. Протягом строку апеляційного оскарження матеріали кримінального провадження ніким не можуть бути витребувані із суду. У цей строк суд зобов’язаний надати учасникам судового провадження за їх клопотанням можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.

Також рекомендую подати скаргу Уповноваженому Верховної Ради з прав людини, а також звернутися за консульською підтримкою до Посольства країни Вашого громадянства, повідомивши про цинічне порушення Ваших прав.

З повагою та розумінням, Я.О. Турчин (м. Гамбург, Німеччина)

Доброго дня!

Вивчали перше відео затримання за ст. 307 ч. 3 та побачили, що поняті не розписалися у спеціальних пакетах, куди вилучалися речові докази.

Відповідно до Наказу 27.08.2010 N 51/401/649/471/23/125 Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (в новій редакції) https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0051900-10#Te...:

Вилучення, огляд речових доказів, документів, цінностей та іншого майна:

"Усі вилучені предмети, цінності і документи пред'являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об'єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв'язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об'єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об'єктів, що були раніше вилучені".

"1. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

2. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

3. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими".

Є громадянином іншої країни і не дають застави майже рік. Може це якось вплинути, наприклад, і на запобіжний захід? Як це можна переграти в суді і коли можна сподіватися на зміни і чи взагалі можна вірити, що вдасться вибратися людині?

На сьогоднішній день практика роботи органів досудового розслідування йде шляхом звернення до слідчого судді із клопотанням про обрання «безальтернативного» запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Частина 3 статті 183 КПК передбачає обов'язок слідчого судді або суду при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначити альтернативний запобіжний захід у вигляді застави.

Поряд із цим, законодавцем встановлена низка випадків, які надають право слідчому судді або суду не визначати розмір застави.

Введення в Україні військового стану призвела до внесення змін до приписів КПК, якими розширено перелік випадків застосування тримання під вартою без визначення застави. На даний час можна виділити загальні підстави не застосування альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, а також тимчасові, які діють під час військового стану.

1. Загальні підстави не застосування застави як запобіжного заходу

Згідно приписів частини 4 статті 183 КПК слідчий суддя або суд мають право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:

- щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування;

- щодо злочину, який спричинив загибель людини;

- щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею;

- щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України

- щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Також, при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою застава не визначається якщо:

- підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук;

- підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором (Постановою Верховної Ради України № 1854 визнано росію державою-агресором).

Крім цього, розмір застави не визначається під час розгляду питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на прохання Міжнародного кримінального суду про тимчасовий арешт, порядок розгляду якого встановлений статтями 629-631 КПК.

2. Тимчасові підстави не застосування застави в якості альтернативного запобіжного заходу

На період дії військового стану законодавцем встановлено перелік діянь передбачених кримінальних законом, за якими щодо підозрюваних та обвинувачених може бути застосований виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Це склади кримінальних правопорушень передбачених статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 437-442 КК (частина 6 статті 176 КПК).

Відповідно підозра або обвинувачення у вчиненні вказаних злочинів дають право слідчому судді і суду, або застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, або відмовити у задоволенні клопотання.

Абзацом 3 частини 4 статті 183 КПК встановлено, що під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

З огляду на вищевказані приписи КПК, за наявності підстав для не застосування застави, сторона обвинувачення в переважній більшості випадків заявляє про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення застави.

Частиною 2 статті 8 КПК визначено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Приписи статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» також передбачають, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини як джерело права.

Враховуючи те, що клопотання слідчого судді оскаржується тільки в апеляційному порядку, застосування вищевказаних приписів КПК не є предметом розгляду Верховного Суду. Таким чином, при здійсненні захисту слід керуватися приписами національного законодавства, а також положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і практикою Європейського суду з прав людини.

Так, пунктом 3 статті 5 Конвенції визначено:

«…Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "с" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з'явитися на судове засідання.…».

У пунктах 154-157 рішення ЄСПЛ «Корбан проти України» від 04 липня 2019 року (Korban v. Ukraine, заява № 26744/16) зазначені загальні принципи, які випливають з практики Суду стосовно пункту 3 статті 5 Конвенції, які передбачають належне обґрунтування органами влади ризиків, яке не може бути абстрактним, загальним або шаблонним.

В першу чергу стороною захисту звертається увага на законність клопотання про застосування запобіжного заходу, відповідність його змісту приписам КПК, а також на опис фактичних обставин протиправних дій підозрюваного і відповідність кваліфікації описаних дій кваліфікації за статтями кримінального закону. Дані обставини потребують ретельної перевірки, оскільки вони прямо впливають на наявність чи відсутність підстав для не застосування застави як альтернативного запобіжного заходу.

Враховуючи те, що питання застосування або не застосування альтернативного запобіжного заходу є правом суду а не обов'язком, слід дійти висновку, що клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення застави, повинно мати у своєму змісті відповідне обґрунтування неможливості забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного у разі внесення ним застави. При цьому, вказані доводи слідчого не повинні бути абстрактними, загальними або шаблонними, як того вимагає практика ЄСПЛ.

Далі зміст клопотання сторони обвинувачення необхідно ретельно перевірити на обґрунтованість доказами, в тому числі на наявність доказів підтверджуючих підстави не застосування застави як альтернативи триманню під вартою, а також звернути увагу на вагомість таких доказів.

Наприклад, якщо у клопотанні про застосування запобіжного заходу зазначається що злочин, вчинений із застосуванням насильства, сторона обвинувачення повинна надати не тільки докази, які б вказували на отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а також докази спричинення тілесних ушкоджень саме підозрюваним. В даному випадку вагомими доказами будуть: аудіо-, відеоматеріали на яких зафіксована протиправна поведінка підозрюваного, висновок судово-медичної експертизи, показання свідків, які були очевидцями дій підозрюваного.

На практиці розгляду клопотань про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є непоодинокі випадки, коли стверджуваний стороною обвинувачення факт застосування насильства підтверджується тільки показаннями потерпілого, що свідчить про невагомість доказів застосування насильства та необґрунтованість вимоги сторони обвинувачення щодо не застосування застави.

https://jurliga.ligazakon.net/news/221925_zastosuv...

Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді застави або про відмову в застосуванні такого заходу може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Про це наголошено у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 6 квітня 2021 року у справі № 552/1220/18 (провадження № 51-2790км20), де Суд звернув увагу на те, що відповідно до вимог п. 5-1 частини 1 ст. 309 КПК (у редакції Закону України від 04 жовтня 2019 року № 187-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства») під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді застави або про відмову в застосуванні такого заходу.

Відповідно до статті 177 КПК України:

"1. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

2. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом."

Європейський суд з прав людини вказує, що небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з врахуванням низки інших релевативних факторів, які можуть або підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданням для тримання під вартою («W v.Switzerland», Заява № 14379/88, 26 січня 1993 року). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Becciev v.Moldova» (Бекчиєв проти Молдови), пункт 58). Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Neumeister v.Austria» (Коймайетер проти Австрії), пункт 10).

Стосовно загрози втечі, практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний чи обвинувачений можна законно розглядати, як таку, що може спонукати до втечі, однак можливість жорстокого засудження є недостатньою для виправдання тримання під вартою. При цьому загроза втечі не випливає з простої можливості для обвинуваченого перетнути кордон держави. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно доказувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейні зв язки, будь-яких зв язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.

Щодо ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України), то прокурор повинен посилатися на наявність будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;, які може знищити, спотворити або сховати обвинувачений, а також не необхідність проведення будь-яких дій з ними.

Щодо ризику впливу незаконного на свідків (п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України) та ризику вчинення іншого кримінального правопорушення або продовження злочинної діяльності (п. 5.ч. 1 ст. 177 КПК України)., то прокурор повинен навести обгрунтування такого ризику.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. Та запобігання ризикам передбаченим п.п.1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Пункт 1 статті 5 Конвенції визначає, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків, передбачених законом і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції кожна заарештована або затримана особа має право на судовий розгляд справи упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення має бути обґрунтоване гарантіями явки до суду.

З повагою, адвокат Айвазян.