Потрібно переглянути договір CONTRACT FOR WORKS AND SERVICES

Доброго дня, Андрій.

Положення розділу 10 та 13 мають бути змінені, адже не допустимі в вашому випадку. Подробніше - в особисті. Право Англії і Уєльсу просто не дозволить 90 тис штрафу за контакти з клієнтами вашого "роботодавця".

За розділом 9 ваші надбання, навички, досвід з цим контрактором, не ваші, а його.

Інші розділи - це деталі вашої узгодженої роботи. Хто ви насправді? Контрактор чи працівник? Будуте ви залучати когось? Чи на частині проекті чи просто кодете за вказівкою тім-ліда?

Доброго дня.

Перш за все, потрібно щоб Ви розуміли, що це не договір між роботодавцем і працівником, який передбачає трудові відносини і підпорядковане відношення працівника щодо роботодавця. У Вас укладається, мово українського права, договір підряду, де обидві сторони є рівноправними.

Щодо самого договору, то він є досить поблажливим щодо Виконавця.

Основні моменти, на яких потрібно зосередитись - не встановлена відповідальність Замовника щодо невиконання обов'язків щодо оплати наданих послуг. Не формалізовані вимоги щодо звіту Виконавця. Тобто саме формулювання "ґрунтовний звіт", без конкретизації, які саме положення мають містити цей звіт, надає можливість Замовнику не прийняти звіт і відмовити в оплаті.

Також звертаю увагу на п. 16.4 щодо дострокового припинення Договору з ініціативи Замовника.

Договір не містить обов'язку Замовника провести повний розрахунок з Виконавцем до моменту припинення договору.

Добрий день!

Пункт 7.2. односторонньо викладений. Треба переформулювати таким чином, що замовник не несе відповідальності за заподіяні збитки перед виконавцем тільки у тому випадку, якщо у цьому не було вини Замовника.

Пункти 10.1 та 10.2. У разі наявності таких умов договору, ви маєте право вимагати виплату вам винагороди протягом 3 років після припинення договірних відносин. ЇЇ розмір на ваш розсуд, але справедливо, щоб це був середньомісячний розмір винагороди. У разі, якщо така винагорода не сплачується, зазначені пункти договору втрачають сили.

Пункт 11.2. - потрібно сформулювати таким чином, що відшкодовуються тільки ті збитки, що заподіяні внаслідок винних дій Виконавця, а не будь-які збитки.Щодо іншого, принципових зауважень немає.

Ваш юрист,

Євгеній Промський

Доброго дня. В першу чергу це не договір а пропозиція на співпрацю, погодження з якою накладає великі обмеження на свободу Вашої діяльності як Виконавця. Одночасно не затверджуючи відповідальність Замовника.Щодо прав Вашої інтелектуальної власності під час роботи над замовленням то вони відсутні, як і права на роботу над іншими власними, або сторонніми проектами. Фактично Ваші права мінімізовано, права замовника гіперболізовані, особливо "тішать" пункти про матеріяльну відповідальність, без детального розпису механізму фіксації шкоди і її обрахунку. Якщо необхідна детальна консультація звертайтесь буду рада допомогти.

Доброго дня!

1. Потрібно відкорегувати пункт 16.4. в якому ЗАМОВНИК має право в односторонньому порядку розірвати ДОГОВІР негайно (тобто без обов'язкового 30-денного повідомлення) незалежно від причин розірвання протягом перших трьох місяців терміну дії ДОГОВОРУ та пункт 16.6. при якому ЗАМОВНИК за жодних обставин не несе відповідальності за будь-які витрати на звільнення персоналу ВИКОНАВЦЯ, що виникають у зв'язку із закінченням строку дії або розірванням цього КОНТРАКТУ.

Може виникнути ситуація, що виконавець найняв підрядників, оплатив їм роботу, а замовник без попередження розірвав контракт в перший же тиждень.

2. Можна прописати, що у разі розірвання контракту за пунктом 16.4 (тобто в перші 3 місяці без обов'язкового 30-денного повідомлення) - ВИКОНАВЕЦЬ звільняється від зобов'язань покладених пунктом 10.1 даного Договору. Тобто працівник має укладати контракти з будь-ким, навіть, з клієнтами замовника.

3. Перегляньте розмір штрафу за пунктом 10.2

З повагою, Дерій В.О.!

Всього доброго!

Здравствуйте!

Прежде чем приступать к составлению или редактированию контрактов, стоит разобраться в форме сотрудничества.

Основных видов сотрудничества с заказчиками два. Это работа в штате на полный (неполный) рабочий день и подряд, оказание услуг в качестве независимого подрядчика. Существуют и гибридные формы, например, сотрудник фактически находится в штате, но зарегистрирован как физическое лицо-предприниматель. Работодатель в таких случаях заключает договор с сотрудником-ФЛП, по которому фиксируются условия работы и проводятся расчеты.

Также не редкие случаи, когда заказчиком выступает компания-нерезидент. Расчеты и условия могут фиксироваться в договоре как с ФЛП, так и с частным лицом. А оплаты получатся на расчетные счета, личные карты или через платежные системы (PayPal, Payoneer и так далее).

Основные отличия работы в штате и на подряде

1. На работу в штате (по трудовой книжке) действуют нормы трудового права. Заключается письменный или устный трудовой договор, а законами предусмотрены гарантии в виде выходных, отпуска, выплаты отпускных, больничных и регулярной заработной платы.

Сотрудник обязан следовать внутренним правилам компании (рабочее время, дресс-код и тому подобное) и должностной инструкции. Дисциплинарное взыскание возможно в виде выговора или увольнения. Компенсация убытков в основном ограничена размером средней заработной платы, штрафы – незаконны. Увольнение происходит по желанию при уведомлении за две недели или по соглашению сторон.

При выплате заработной платы работодатель начисляет сверху 22% ЕСВ и выплачивает за сотрудника в бюджет 19,5% как налоговый агент. Например, при ставке 20 000 грн работодатель выплачивает 24 400 грн (20 000 + 22% ЕСВ), а сотрудник получает на руки 16 100 грн (20 000 грн – 19,5 %).

Любые нормы, которые идут вразрез с трудовым правом, могут быть признаны недействительными. К таким относятся штрафы, обязанности за пределами должностной инструкции, работа во внеурочное время, неконкурентные требования.

У ВАС ДОГОВОР ПОДРЯДА, А НЕ РАБОЧИЙ ДОГОВОР.

ОСНОВНЫЕ МОМЕНТЫ НА КОТОРЫЕ СТОИТ ОБРАТИТЬ ВНИМАНИЕ.

Работа на подряде фактически ограничена условиями договора (контракта), так как по нашему законодательству предусмотрена свобода договора.

В отличие от трудовых отношений, такая работа нацелена на конечный результат (продукт, услуга), здесь отсутствуют отпуска, правила трудового распорядка. Права и обязанности каждой из сторон фиксируются в контракте.

Заработная плата отсутствует, а расчеты могут проводиться в виде предоплаты, по факту ежемесячно. Могут предусматриваться санкции к каждой из сторон в виде штрафов, пени, компенсации убытков.

Контракт расторгается по соглашению сторон или согласно его условиям. Например, с обязанностью уведомить другую сторону за ХХ дней и провести все расчеты.

Основное ограничение для контрактов – невозможность нарушать гарантированные законами и Конституцией права. Такие нормы могут быть признаны никчемными или недействительными. Например, никого нельзя обязать не работать в такой-то сфере после увольнения. Но можно предусмотреть обязательство не разглашать конфиденциальную информацию и ответственность за ее разглашение, использование в личных целях.

Основные виды контрактов

Независимо от формы сотрудничества (штат, подряд), контракты и договоры заключаются в каждом из вариантов. Разновидностей контрактов – сотни. Остановимся на основных, с которыми чаще сталкиваются в ІТ-сфере.

1. Договоры на сами услуги (работы). Это может быть разработка ПО, сайта, мобильного приложения, сервисные услуги, дизайн и прочее.

В основном в таких договорах прописываются общие условия сотрудничества: предмет договора, порядок предоставления услуг, права и обязательства заказчика/исполнителя, передача интеллектуальной собственности, сроки, порядок и размер оплаты, NDA, юрисдикция, ответственность.

Важно подписывать не «козу» из интернета, а контракт, который будет отражать реальные договоренности. Некорректный договор может работать против вас. Например, возлагать дополнительные обязательства, содержать неверные условия по срокам, оплате и принятию услуг.

2. NDA (non-disclose agreement), или соглашение о неразглашении коммерческой тайны. Задача NDA предотвратить распространение конфиденциальной информации (данных о разработках, клиентах, баз данных, персональных данных и других).

«Работающий NDA», помимо общих ведомостей «что нельзя разглашать», должен содержать индивидуальные условия по вашему сотрудничеству. Например, коды и пароли, учетные записи, админка веб-сайта, финансовые и аналитические отчеты, данные о лидах и клиентах и так далее.

3. NCA (non-compete agreement) – договор о неконкуренции. Устанавливает запрет конкуренции со стороны бывшего исполнителя или работника с прямым конкурентом или на открытие собственного бизнеса.

4. Передача прав интеллектуальной собственности. Часто результатом ІТ-деятельности является создание, обновление объектов интеллектуальной собственности или работа с объектами авторского права и промышленной собственности (патенты, технологии, способы). Это может быть код, изображение, игра, логотип, устройство и так далее.

Важно зафиксировать, кто собственник, кому, как и когда передаются права, кто несет ответственность за нарушение прав других, правомерность использования сторонних объектов.

NDA, NCA и положения по интеллектуальной собственности могут быть отдельными документами или частью основного контракта. Рекомендую каждому проработать свой «шаблон» и знать основные моменты по нему.

Условия контракта: что утверждать перед принятием офера?

Далее предлагаю ознакомиться с основными условиями контрактов и на что обязательно следует обратить внимание при подписании.

Предмет

Предмет договора – существенное условие, он должен отражать суть взаимоотношений. Если это договор на разработку сайта, так и должно быть прописано. Если это сервисные услуги, надо определить их вид. Старайтесь избегать общих фраз, так как по ним сложно будет понять, о чем же договорились стороны.

К примеру, в предмете договора на разработку мобильного приложения и передачу исключительных имущественных прав можно указать:

«Исполнитель обязуется создать мобильное приложение «___» для iOS, Android и передать исключительные имущественные права на мобильное приложение Заказчику, а Заказчик обязуется согласовать техническое задание, принять работы и провести оплату».

В предмете договора или в отдельном техническом задании следует уточнить, для каких целей создается приложение, его функции и ожидания сторон. Например: «Онлайн-магазин ___ с целью размещения товара и его идентификации (фото, размеры, описание), возможностью делать онлайн-заказы пользователями и формировать учетные записи пользователей». Также прописать требования к приложению, например, с какими площадками оно должно быть совместимо, нюансы программирования, технические условия, внешний вид, поддержка и так далее.

Права и обязанности

Любые права и обязанности в контракте должны быть сбалансированными. То есть равными для сторон. Из практики большинство контрактов составлены исключительно в пользу заказчика. К этому нужно быть готовым, как и к десяткам (если не сотням) правок.

Суть этого раздела – определить взаимодействия сторон в процессе работы. В большинстве случаев исполнитель должен получать от заказчика полную и своевременную информацию. Это может быть утверждение технического задания, структуры, прототипа, дизайна, доступы и пароли. Заказчик же должен иметь доступ к результату работы, право контролировать этапы выполнения, не принимать некачественные работы и требовать соблюдения сроков.

Чек-лист (что должно быть):

Права заказчика;

Права исполнителя;

Обязанности заказчика;

Обязанности исполнителя

Общее:

• Конфиденциальность
• Передача прав интеллектуальной собственности
• Ответственность
• Гарантии сторон
• Коммуникация и обмен документами

Обращайте внимание на все обязанности и права. К примеру, если контракт обязует вас не привлекать к работе третьих лиц (исполнителей, партнеров, компании, аутсорсеров и так далее), а вы бы хотели взять кого-то в субподряд, то утвердите изначально с заказчиком такую возможность. В большинстве случаев помогает оговорка, что «Исполнитель несет ответственность за действия привлекаемых третьих лиц». Соответственно, далее нужно подписать аналогичный договор с обязанностями, штрафами и задачами с привлекаемыми субподрядчиками.Данный чек-лист лишь начало. Обычно это опрос на несколько страниц или предметное обсуждение на встрече. Предлагаю в комментариях вместе его дополнить ситуациями из вашей практики или тем, без чего вы офер принимать точно не будете.

Если заказчик настаивает на праве расторгнуть контракт в одностороннем порядке, обратите внимание на оплату работ при этом, как и что будет подтверждением выполнения задач: «Заказчик имеет право расторгнуть Договор в одностороннем порядке, при этом уведомив Исполнителя за ХХ дней до даты расторжения, оплатить Исполнителю фактически оказанные услуги на день расторжения договора».

Иногда раздела прав и обязанностей нет в договоре, а положения об этом раскиданы по документу. В этом нет ничего страшного и неправильного. Главное, чтобы прописанное отражало суть вашего сотрудничества.

Оплаты. Сроки выполнения работ

Один из важных моментов контракта – сроки. На что следует обратить внимание?

Во-первых, на срок действия контракта. Если конкретный срок не указан (например, до 31 декабря 2023 года), то договор является заключенным на неопределенный срок. Что само по себе порождает ряд вопросов. Что такое неопределенный срок, когда завершится срок действия, как расторгнуть договор и так далее. Поэтому рекомендую все же указывать срок действия контракта. Договор можно продлевать на каждый период или добавить оговорку про автоматическую пролонгацию: «Договор автоматически продлевает свое действие на следующий календарный год, если любая Сторона не уведомит другую Сторону о прекращении действия договора за ХХ дней до завершения срока действия».

Во-вторых, на срок выполнения работ. К примеру: «Исполнитель обязуется выполнить работы в течение 20 (двадцати) рабочих дней, которые исчисляются со дня…» Важно правильно отразить, с какого момента исчисляются сроки и что на них может влиять. Например:

• со дня заключения настоящего договора, если от заказчика не требуются информации, документов и участия;
• со дня предоставления полной информации и документов, осуществления заказчиком необходимых для работы действий (утверждения дизайна, прототипа, предоставления доступа, предоплаты и так далее).

Кроме того, не будет лишней оговорка, что «Исполнитель не несет ответственности за нарушение сроков вследствие действий или бездействия Заказчика, изменения технических условий и прочих обстоятельств, которые не зависят от Исполнителя». Или же «Срок предоставления услуг автоматически увеличивается на срок задержки Заказчиком в предоставлении информации, документов, утверждении макетов и осуществлении прочих действий, необходимых для оказания услуг».

Отдельным пунктом рекомендую прописать условия, в которых вы можете изменять сроки. Например, если по вине заказчика изменяются технические задачи или невозможно оказать услуги из-за форс-мажора и прочие «аргументированные обстоятельства». Если заказчик с ними не согласен, он обязуется оплатить фактически оказанные услуги и проект завершается.

Следует тщательно ознакомиться с порядком и сроками выплаты вознаграждения. Как правило, вознаграждение выплачивается:

• по результатам работы;
• предварительно полностью или частично.

Конкретные сроки, размеры и порядок оплаты могут быть утверждены сторонами в договоре или приложению к нему. Некоторые документы содержат условия, по которым заказчики имеют право уменьшить вознаграждения на суммы штрафов. Не рекомендую соглашаться на данные условия в договоре, ведь по итогу оплаты можно не дождаться.

Принятие работ (услуг)

Принятие работ (услуг) связано с выполнением обязательств в полном объеме. В основном, чтобы подтвердить факт выполнения обязательств, нужно подписать акт приема-передачи выполненных работ. Форма такого акта может быть разная, как и формат подписания:

• стандартный двусторонний акт, который стороны подписывают в письменном виде;
• счёт является актом приёма-передачи услуг с пометкой, что оплаты услуги приняты в полном объеме и без каких-либо возражений;
• подписание акта осуществляется в электронном виде с помощью ЭЦП, факсимиле или сторонних сервисов по примеру Adobe;
• подтверждение о принятии работ отдельным письмом или соглашением;
• автоматическое принятие работ при отсутствии замечаний после определенного периода.

Любая из указанных форм приемлема, но важно отразить в договоре, каким способом стороны «закрывают» и принимают работы, какой порядок предоставления претензий и доработок.

С большинством наших ІТ-клиентов мы давно отошли от подписания бумажных документов. В приоритете на сегодня сервисы обмена документами по типу Adobe, Paperless или подписание ЭЦП и обмен документами в электронном виде.

Рекомендую отразить в договоре процедуру подписания актов и принятие услуг «по умолчанию». Это поможет защититься от необоснованных претензий и задержек с оплатами. Например: «Если Заказчик не направил подписанный Акт или возражения к оказанным услугам в течение ХХ дней со дня получения Акта, услуги считаются принятыми в полном объеме и подлежат оплате».

Права интеллектуальной собственности

Важная часть договоров в ІТ-сфере – условия о праве интеллектуальной собственности на разработанные объекты (код, дизайн, игру, графические элементы и прочее).

Программный код, игра, изображения защищаются авторским правом, а в некоторых юрисдикциях и патентами; логотип, бренд – в качестве торговой марки; дизайн и внешний вид – патентом на промышленный образец.

Подписывая контракт, вы должны понимать, кому будут принадлежать права на результат работ, будете ли вы получать какие-либо вознаграждения в дальнейшем от реализации объектов заказчиком; можете ли вы использовать созданные объект дальше. Например, в портфолио, часть кода и прочее.

Передать заказчику можно только имущественные права на разработанные объекты. К ним относятся право на использование, право разрешать и право запрещать использование объекта другим.

Заказчик, как правило, заинтересован получить все исключительные имущественные права, чтобы в дальнейшие самостоятельно и по своему усмотрению использовать объекты. Если же права должны передаваться частично, нужно про это указать в контракте. В таком случае стоит согласовать конкретные объекты и объем прав на них, срок таких прав и территорию, на которую они распространяются.

Важно помнить, что неимущественные права передать нельзя. Это неразрывно связано с физическим лицом-разработчиком и навсегда остается за ним. К таким правам относятся: право на признание автором, право препятствовать какому-либо посягательству на объект, способному причинить вред чести либо репутации автора. Пункты, которые ограничивают в признании/указании автора, – недействительные.

Для передачи прав интеллектуальной собственности желательно подписывать акты приема-передачи. В акте приема-передачи объектов интеллектуальной собственности важно отобразить способ передачи, место, где находятся передаваемые объекты (физический носитель, на сервере по ссылке, в облаке, отправка по эл. почте и другие), и зафиксировать, какие именно права и объекты передаются. Форма актов и порядок подписания согласовывается сторонами.

Если работа длительная или на постоянной основе, практикуется «автоматическая» передача и принятие результатов. Например: «Все созданные объекты интеллектуальной собственности и исключительные имущественные права на них, в том числе (но не исключительно) касательно адаптированных, измененных, доработанных объектов, автоматически передаются к Заказчику».

Несмотря на условия договора про автоматическую передачу прав, рекомендую фиксировать переданные объекты на сервере, почте или другим удобным сторонам способом, чтобы в последующем была возможность идентифицировать результаты работ. Не будет лишним в определенный период (раз в месяц, квартал, год, при завершении проекта) подписывать отдельный акт с идентификацией периода работы и результата.

NDA. Соглашение о неразглашении

Советую внимательно просмотреть перечень информации, которая считается конфиденциальной. К ней могут относиться базы данных, программные коды, технологии, клиенты, партнеры, порядок работы, суммы и прочее. Часто абсолютна вся информация про контракт и сотрудничество является конфиденциальной.

Кроме этого, следует ознакомиться со способами, которые будут считаться разглашением или использованием такой информации. Иногда заказчики запрещают упоминать в своем портфолио о работе над конкретным проектом, название проекта или в целом о работе с заказчиком.

Если есть подобные ограничения, рекомендую утвердить с Заказчиком исключения. Как вариант, предусмотреть возможность использования информации о самом сотрудничестве и его результате (веб-сайт, приложение, программа, игры и прочее) без согласия заказчика в рекламно-информационных целях.

Важно: общеизвестная информация и информация, которая была получена до сотрудничества, не должна быть предметом NDA.

Суд и право

Если кто-то из сторон является нерезидентом Украины, в контракте следует выбрать суд для рассмотрения спора и право (например, материальное право Украины или право Германии).

Обращаю внимание, что международный арбитраж и судебный процесс в иностранной юрисдикции могут обойтись в десятки и даже сотни тысяч долларов. Во многих случаях подобные расходы – сдерживающий фактор, который не позволяет разработчику защищать свои права в суде. Рекомендую добавлять оговорку про разрешение споров в коммерческим арбитраже Украины или общих судах, например:

«Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Договора или в связи с ним, в частности его толкования, исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Хозяйственном суде города Киева согласно материальному праву Украины».

Ответственность и штрафы

Штрафы служат для «мотивации» исполнения обязательств. Например, в отношении заказчика – за своевременную оплату, в отношении исполнителя – за нарушения сроков и некачественный результат.

Четких критериев к размеру и виду штрафов нет. Главное, чтобы они были соразмерными. Также по законодательству за одно и то же нарушение не может быть несколько видов ответственности.

Для простоты расчетов штрафы лучше указывать в твёрдой сумме или установить % от зафиксированной суммы (например, суммы оплаты, услуг по договору и прочее). Для разработчиков рекомендую ограничивать сумму взысканий суммой договора, услугами или конкретной суммой. Чтобы избежать случаев, когда штрафы превышают сам потенциальный заработок: «Стороны пришли к соглашению, что ответственность Исполнителя по договору (штрафы, гарантии, компенсация убытков и прочее) не может превышать 100 000, 00 грн».

Гарантии сторон

Мы подразумеваем, что каждая из сторон будет исполнять условия сотрудничества. Например, что предоставленный заказчиком для доработки код является его собственностью, используемые дизайнером изображения – правомерно приобретены по лицензии, а созданное разработчиком ПО не передано кому-то еще.

Подобные «ожидания» рекомендую прописывать в разделе гарантий. Где с одной стороны то, что должно быть, а с другой – штраф или ответственность за подобные нарушения. В некоторых случаях за значительные нарушения предусматриваются полное расторжение договора, возврат оплаченных сумм и компенсация убытков. Так как сам по себе договор и результат работ теряют ценность. Некоторые примеры пунктов ниже:

«Разработчик передает исключительные имущественные права на объект интеллектуальной собственности – «Мобильное приложение ХХ» Заказчику при подписании Акта. Разработчик гарантирует, что созданный объект не нарушает права третьих лиц, содержит в себе только правомерно полученные объекты (коды, изображения и прочие объекты), объект не передано в пользование или распоряжение третьим лицам, и Разработчик не будет использовать созданный объект или его часть без письменного разрешение Заказчика. Данный пункт действует в течение срока действия имущественных прав на объект интеллектуальной собственности – «Мобильное приложение ХХ». За нарушения данных условий Разработчик обязан ___».

А также: «Заказчик гарантируют, что предоставленные Исполнителю для работы объекты (изображения, код) являются собственностью Заказчика и/или правомерно получены. Исполнитель не обязан проводить какую-либо проверку законности владения такими объектами и не несет ответственности за нарушение прав третьих лиц при использовании таких объектов».

Перечень гарантийных обязательств не исчерпывающий. Его нужно формировать исходя из специфики конкретной работы. В некоторых контрактах раздел гарантий составляют 3–5 и больше страниц. Если вы понимаете, что фактически не сможете исполнить какое-либо обязательство или это зона ответственности других, следует удалять подобные условия из договора.

Электронные документы и обмен

Законодательством предусмотрена возможность подписания и обмена документов в электронной форме. Предлагаю это использовать и отходить от «бумажных носителей». Для реализации электронного обмена документов рекомендую прописать процедуру в договоре. Следует зафиксировать, как осуществляется подписание документов (ЭЦП, скан-копии, факсимиле и так далее) и каким способом стороны могут обмениваться документами (электронная почта, мессенджеры, специальный софт). Важно: если есть привязка к электронной почте, телефону, учетной записи, надо зафиксировать эти реквизиты в договоре.

В качестве примера можно использовать следующий пункт: “Электронные документы и их копии приравниваются к оригиналам, не требуют подписания (утверждения) на материальных носителях и в бумажном виде. Для подписания документов Стороны могут использовать электронную цифровую подпись, отпечатки подписей и печатей, факсимиле. Одним из надлежащих видов обмена документами, информацией является отправка их другой Стороне в соответствии с реквизитами договора (электронная почта или связанные с номером телефона стороны Viber, WhatsApp, Telegram), с помощью сервисов Paperless и Adobe по корпоративным (___) учетным записям. Электронные сообщения и копии документов считаются полученными на следующий рабочий день в 09 час. 00. мин. по киевскому времени”.

Связанные с подписанием договора вопросыДоговор или закон: у кого высшая сила?

Договор не должен противоречить закону, иначе контакт является недействительным (или никчемным). В то же время стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении его условий. Действует принцип свободы договора.

В итоге нужно разделять отношения на те, которые можно и нужно согласовывать, и те, которые гарантированы законом. Ухудшать положение стороны нельзя.

Например, нельзя уменьшить гарантированный отпуск с 24 до 10 дней, запретить работать в конкурирующей компании или открыть собственный бизнес. Вместо этого можно запретить распространять конфиденциальную информацию и установить штрафы за её раскрытие, определить конкретные сроки и права, обязанности по работе.

Стоит обратить внимание, что, в зависимости от применяемого права, условия контракта могут быть признаны действительными, даже если они противоречат закону.

Например, судебная практика США сводится к тому, что договорные ограничения на запрет реверс-инжиниринга имеет высшую силу по сравнению с законом. В качестве примера можно взять кейс Bowers v. Baystate Technologies (320 F.3d 1317, Fed. Cir. 2003). Хотя законом реверс-инжиниринг не запрещен, нарушение авторских прав Bowers на программу Designer’s Toolkit, а также условий лицензии, обошлись Baystate в 5 270 142 $. Так как компания использовала реверс-инжиниринг для создания своей программы Draft-Pak.

Non-disclose agreement

Законность NDA предусмотрена Гражданским и Уголовным кодексами Украины. Советую серьезно относиться ко взятым по NDA обязательствам.

Только в этом году компания Code & Care LLC обратилась в Хозяйственный суд Харьковской области с иском к исполнителю договора на разработку программного обеспечения, в котором просит взыскать с ответчика убытки в размере 19 496 долларов США. Основанием иска является несоблюдение ответчиком условий договора, которые устанавливают запрет разглашения конфиденциальной информации (NDA).

По утверждению Code & Care LLC, при работе ответчик получил всю конфиденциальную информацию о внутренних процессах организации и деятельности Code & Care LLC, а после стал соучредителем компании под названием Dewais и использовал конфиденциальную информацию для собственных целей в компании Dewais.

В иностранных юрисдикциях NDA – это типичный и распространенный документ. Например, в 2017 году завершилось судебное разбирательство между компаниями Oculus и ZeniMax. Oculus обвинялись в нарушении NDA и хищении коммерческой тайны. Цена иска – 4 млрд долларов США. ZeniMax заявили, что Джон Кармак (бывший сотрудник компании) во время работы в Oculus использовал компьютерный код для создания очков Oculus Rift. Иск был удовлетворен частично, общая сумма выплат составляет 500 млн долларов США.

Non-compete agreement

Положения могут быть примерно такими: «Исполнитель обязуется не заниматься деятельностью, которая аналогична или смежная с деятельностью Заказчика, самостоятельно или совместно с другими лицами не открывать компании с аналогичными или смежными видами деятельности. Под аналогичной или смежной деятельностью стороны понимают: ___. Данные условия действуют на срок действия договора и в течение 3 лет с момента прекращения срока действия договора».

Украинские суды в основном признают NCA недействительными. Ведь такие условия ограничивают право на свободный выбор труда и осуществление предпринимательской деятельности.

Хотя имеются исключения. Например, в деле № 761/15245/18 компания просила суд взыскать средства в общем размере 17 437,87 евро. Основанием стало соглашение о неконкуренции, по которому ответчики должны были выплатить истцу средства в размере 16 971 евро. Сама оговорка в договоре выглядела следующим образом: «Истец не будет проводить лично, не будет организовывать и учреждать лично или через родственников / знакомых бизнес, который заключается в оптовых поставках светильников и / или мебели клиентам с клиентской базы третьего лица и подобным типам клиентов на территории Украины».

Истец указал, что все пункты соглашения, которыми определены его обязательства, он выполнил. Однако, вопреки соглашению, ответчики добровольно исполнить обязанность отказались. Суд частично удовлетворил требования работника и присудил в его пользу 8718 евро с каждого работодателя. Апелляция оставила решение без изменений.

На сегодня NCA широко используется в ІТ-сфере. Многие страны (Германия, Нидерланды, Великобритания, США) признают такие соглашения. Работая с заказчиками-нерезидентами, нужно об этом помнить.

ВЫВОД

Контракты должны отражать ваши договоренности и порядок работы в письменном виде. Если что-то не соответствует действительности, рекомендую вносить изменения – это ваше право.

В ситуациях, где каждая из сторон не готова уступать в условиях, следует оценивать все риски работы по такому контракту. В итоге подписывать документы или вовсе отказаться от подобных обязательств, предложения.

И разумеется, прежде чем принимать офер, рекомендую обратить внимание на следующие условия:

• предмет (соответствует ли он тому, о чем вы договариваетесь с заказчиком);
• ваши права и обязанности (готовы ли вы выполнять обязанности и справедливы ли ваши права);
• оплату, сроки выполнение работ (услуг);
• порядок принятие работ (услуг);
• передача прав интеллектуальной собственности;
• NDA/NCA (конкретный способ и информация, которая подлежит неразглашению/конкретные условия неконкуренции);
• суд и право (законодательство) договора;
• ответственность/штрафные санкции (внимание на санкции и условия, за нарушение которых они предусмотрены);
• порядок прекращения договора (ознакомитесь с условиями «выхода» из договора).

У Вас одна из сторон является нерезидентом Украины, в контракте следует выбрать суд для рассмотрения спора и право (например, материальное право Украины или право Эстонии).

Обращаю внимание, что международный арбитраж и судебный процесс в иностранной юрисдикции могут обойтись в десятки и даже сотни тысяч долларов. Во многих случаях подобные расходы – сдерживающий фактор, который не позволяет разработчику защищать свои права в суде. Рекомендую добавлять оговорку про разрешение споров в коммерческим арбитраже Украины или общих судах, например:

«Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Договора или в связи с ним, в частности его толкования, исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Хозяйственном суде города Киева согласно материальному праву Украины».

НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ:

ЕСЛИ ПОДПИСЫВАЕТЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР, КАК ФИЗЛИЦО - 18%НДФЛ+1,5%ВОЕННЫЙ СБОР.

ЕСЛИ ПОДПИСЫВАЕТЕ ДОГОВОР КАК ФОП -5%.

Доброго дня, Андрію!

Те що я бачу - є типовий договір про надання послуг, форма якого доволі розповсюджена саме у Вашій сфері діяльності та пов'язана з ІТ-технологіями. Це не є трудовий договір між роботодавцем та працівником, який буде прийнятий на роботу у штат ІТ-компанії, тому він не підпадає під умови, які визначаються трудовим законодавством.

СПОЧАТКУ ПРО РЕЧИ ЗАГАЛЬНІ, АЛЕ ОБОВ'ЯЗКОВІ ДЛЯ ПРАВИЛЬНОГО РОЗУМІННЯ ТОГО, ЩО ВИ ЗБИРАЄТЕСЬ ПІДПИСУВАТИ:

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір – це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 177 ЦК України послуги є самостійним об’єктом цивільних прав, проте ні ЦК України, ні ГК України не містять визначення даного поняття. У юридичній літературі ведеться полеміка з приводу поняття послуг і їх класифікації, проте єдиного поняття терміна «послуга», що розкриває суть послуги, і що відмежовує її від інших правових явищ, не сформовано.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В основі поділу договорів взагалі і договорів про надання послуг у певної сфері зокрема можуть лежати різні критерії, що обираються залежно від переслідуваних цілей. Поділ договорів на окремі види має не тільки теоретичне, а й важливе практичне значення. Він дозволяє учасникам правовідносин достатньо легко виявляти і використовувати в своїй діяльності найбільш істотні властивості договорів, удаватися на практиці до такого договору, який найбільшою мірою відповідає їх потребам.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно зі статтею 638 ЦК України загальним для всіх договорів про надання послуг є те, що всі вони, незалежно від суб’єктного складу, порядку укладення і змісту договору, вважаються укладеними з моменту досягнення сторонами усіх істотних умов, кожна сторона договорів набуває права і одночасно несе зобов’язання щодо до іншої сторони.

Істотними умоввами договору про надання послуг є –

предмет договору,

умови, визначені законом як істотні чи необхідні для договору даного виду,

а також всі ті умови, відносно яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода.

Згідно зі статтею 6 ЦК України сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента і визначенні умов договору з врахуванням законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За положеннями частини першої статті 903 ЦК України винагорода за виконану роботу (надані послуги) виплачується виконавцю в розмірі, в терміни і в порядку, який встановлений в договорі. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Під час укладання договору про надання послуг необхідно звернути увагу на те, що як правило, договір про надання послуг укладається у письмовій формі. Крім того, виконавець зобов’язаний видати замовнику документ, що підтверджує підставу сплати та суму отриманих коштів або розрахунковий документ, який свідчить про факт надання послуги. Окрім того, необхідно враховувати, що деякі види послуг можуть бути надані лише суб’єктами підприємницької діяльності, а для здійснення деяких видив необхідна наявність ліцензії, наприклад медичні послуги, туристичні послуги. Таким чином, під час укладення угоди необхідно впевнитися, що виконавець має необхідні дозвільні документи.

В договорі про надання послуг також обов’язково необхідно передбачити наступні умови:

1) предмет - опис послуги, яка надається;

2) плата (розмір, строки оплати, порядок оплати) - якщо договір є оплатним;

3) термін дії договору. Крім термінів початку та закінчення надання послуги договором можуть бути передбачені проміжні терміни, за порушення яких може наступати відповідальність виконавця;

4) виконання договору особисто виконавцем або можливість передачі цього обов’язку третій особі;

5) відповідальність сторін у разі невиконання або неналежного виконання договору;

6) умови дострокового розірвання договору (в тому числі, шляхом односторонньої відмови однієї із сторін).

7) порядок прийняття послуг.

Підтвердження виконання договору про надання послуг

Прийняття послуг зазвичай оформлюється актом надання послуг, який підписується всіма сторонами договору. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. У разі відсутності акту надання послуг замовник може посилатися на те, що виконавець не надав відповідну послуги та відмовлятися від оплати. При цьому, у разі звернення виконавця до суду, суд скоріше за все встане на бік замовника. Тому під час надання послуг необхідно приділяти увагу не тільки змісту договору, а також правильному оформленню всіх документів первинного бухгалтерського обліку.

ТЕПЕР ЩОДО КОНКРЕТНИХ ЗАУВАЖЕНЬ СТОСОВНО НАДАНОГО ВАМИ ДОГОВОРУ. ЇХ БУДЕ НЕБАГАТО, ОСКІЛЬКИ ПОВТОРЮСЬ, ДОГОВІР НАПИСАНИЙ ГРАМОТНО І З ПОВАГОЮ ДО ОБОХ СТОРІН.

1. Одразу зауважу, що договір грунтовний і не містить нічого такого, що прямо і відверто порушувало Ваші права, як сторони договору.

2. Важливий для Вас розділ 6 контракту щодо оплати за виконану роботу прописаний прозоро і зрозуміло. Терміни, визначені в ньому є розумними і справедливими по відношенню до Вас.

3. Зверніть увагу на той факт, що відповідальність замовника у розділі 7 не конкретизує наслідків у разі несплати або невчасної сплати коштів за виконану роботу.

4. Також звертаю Вашу увагу на розділ 11 договору про відшкодування збитків. Тут в усіх випадках треба наголошувати, що мова йде саме про винні дії Вас, як виконавця, а не будь які дії, що могли нанести шкоду замовнику.

5. На мою думку відповідальність за співпрацю з клієнтами замовника протягом трьох років протягом дії контракту та після його розірвання, що визначена у розділі 10 договору, є занадто суворою. Крім того не зовсім зрозуміло, як буде вирішуватись питання, якщо Ви, працюючи на вже іншу компанію, будете вимушені за умовами іншого договору співпрацювати саме з такими клієнтами. Відмовлятись? Це треба деталізувати.

6. В розділі 16, присвяченому строкам, замовник має право розірвати договір без попередження протягом перших трьох місяців роботи ("regardless of the reasons for termination within the first three months of the term of the CONTRACT"). Це звучить, як мінімум, дивно. Потрібна чітка конкретизація того, за яких умов це можливо!

Здається все.

З повагою, адвокат Айвазян.

Доброго Дня

Щодо Вашого питання:

По тексту договору то до наступних пунктів є нюанси:

4.2.3 ЗАМОВНИК отримає належне та дійсне право власності на всі Результати, вільне від будь-яких обтяжень і застав;

4.2.4 (i) жодна з Послуг, результатів і їх використання КЛІЄНТОМ не порушує і не порушуватиме будь-який зареєстрований або виданий патент, авторське право чи торговельну марку будь-якої третьої сторони, і (ii) станом на цю дату не існує 2

незавершені або, наскільки відомо ВИКОНАВЦЮ, претензії, судові процеси чи інші провадження, які очікують на розгляд ВИКОНАВЦЯ з боку будь-якої третьої сторони на підставі ймовірного порушення таких прав інтелектуальної власності;

6.1 Платежі за цим ДОГОВОРОМ здійснюються ЗАМОВНИКОМ згідно з рахунками-фактурами, виставленими ВИКОНАВЦЕМ, протягом 15 календарних днів після отримання рахунку-фактури електронною поштою.

6.3... Усі суми, зазначені в рахунку-фактурі, повинні включати ПДВ та будь-які інші відповідні податки, які можуть стягуватися в будь-якій юрисдикції щодо послуг. ВИКОНАВЕЦЬ нестиме відповідальність, сплачуватиме та звільнятиме від відповідальності та відшкодовуватиме ЗАМОВНИКУ будь-які та всі 3 податки щодо послуг та будь-які інші збори, що підлягають сплаті щодо них.

8.4 «Історична IP» означає будь-яку інтелектуальну власність, розроблену, придбану чи іншим чином отриману ВИКОНАВЦЕМ до початку надання послуг за цим КОНТРАКТОМ, або ліцензовану чи отриману ВИКОНАВЦЕМ незалежно від цього КОНТРАКТУ.ВИКОНАВЕЦЬ беззастережно надає ЗАМОВНИКУ невиключне, безстрокове, безвідкличне, всесвітнє, повністю оплачене право та ліцензію з правом субліцензування за допомогою кількох рівнів субліцензіатів згідно з усіма правами інтелектуальної власності ВИКОНАВЦЯ на використану або включену Фонову ІВ. в Результати роботи або іншим чином використані ВИКОНАВЦЕМ під час виконання послуг за цим КОНТРАКТОМ, (a) для відтворення, створення похідних робіт, розповсюдження, публічного виконання, публічного показу, цифрової передачі та іншого використання Результатів у будь-якому носії чи форматі незалежно від того, (b) використовувати, виготовляти, виготовляти, продавати, пропонувати продавати, імпортувати та іншим чином використовувати будь-який продукт чи послугу, що базуються на, втілюють, включають або походять від Результатів, і (c) здійснювати будь-які та всі інші поточні або майбутні права на Результати.

9.1 Протягом терміну дії цього КОНТРАКТУ та після цього ВИКОНАВЕЦЬ не розголошує інформацію, отриману від ЗАМОВНИКА, а також результат і всю інформацію, записи, завдання, проекти, концепції, бізнес-процеси тощо (далі - Конфіденційна інформація), отримані від ЗАМОВНИКА будь-якій третій стороні та використовуватиме Конфіденційну інформацію лише для надання послуг за цим КОНТРАКТОМ.

11.2 ВИКОНАВЕЦЬ сплачує всі судові рішення, присудження, врегулювання, зобов’язання, збитки, права застави та претензії, а також усі пов’язані з цим витрати, видатки та інші збори, понесені або понесені в результаті або у зв’язку з претензією, включаючи розумні гонорари адвокатів і виплати, витрати на розслідування, судовий процес, врегулювання та судове рішення, а також будь-які податки, відсотки, штрафи та штрафи щодо будь-якого з вищезазначених («Збитки»), понесених КЛІЄНТОМ, якому відшкодована Сторона, щодо будь-якої Претензії, що підлягає відшкодуванню за цим Договором.

16.3.1 (i) стає неплатоспроможним або визнає свою неспроможність сплачувати свої борги, як правило, після настання терміну їх сплати; (ii) стає суб’єктом, добровільно чи вимушено, будь-якого провадження згідно з будь-яким національним чи іноземним законодавством про банкрутство чи неплатоспроможність, яке не було повністю відкладено протягом семи робочих днів або не було звільнено чи звільнено протягом 45 днів після подання; (iii) розпускається або ліквідується або вживає будь-які корпоративні дії з такою метою; (iv) здійснює загальну переуступку на користь кредиторів; або (v) має керуючого, довіреного власника, зберігача чи подібного агента, призначеного наказом будь-якого суду компетентної юрисдикції, щоб взяти під контроль або продати будь-яку істотну частину його власності чи бізнесу.

16.4 На додаток до згаданих вище положень, ЗАМОВНИК має право негайно розірвати ДОГОВІР в односторонньому порядку (тобто без обов’язкового повідомлення за 30 днів) незалежно від причин розірвання протягом перших трьох місяців терміну дії ДОГОВОРУ або у випадку про порушення ВИКОНАВЦЕМ договору, які можуть призвести до збитків ЗАМОВНИКУ.

Успіхів

ВІТАЮ ВАС, пане АНДРІЙ ! В принципі Вами надано для оцінки стандартний договір про надання послуг в ІТ-індустрії, що пропонують "європейські фірми" українським ІТ-спеціалістам (аналог договору підряду з елементами цивільно-правової угоди у вітчизняному праві). В договір інтегровано також вимоги про нерозголошення та про розподіл відповідальності перед третіми особами у разі шкоди.

Скоріш за все договір - погана калька з романо-германських правових систем, хоча і передбачає регулювання відносин за матеріальним правом Англії та Уельсу. Мабуть його готував не дуже хороший юрист, який не бачить принципової різниці в договірному та іншому матеріальному праві романо-германської та англо-саксонської системи права.

Хотів би звернути Вашу увагу, що оплата за договором не включає обов"язку Замовника по оплаті за Вас податків, зборів та інших обов"язкових платежів. Навпаки, пункт 6.3. Договору передбачає, що в рахунки-фактури має включатися розрахунок відповідних податків і зборів. Крім того, Ви зобов"язані компенсувати Замовнику його витрати на сплату податків щодо послуг та будь-які інші збори, що підлягають сплаті щодо них.

ОТЖЕ, в розумінні Податкового кодексу України Замовник є нерезидентом та не виступає податковим агентом щодо Вас. Тому, у разі чого Ви несете ризики сплати /або несплати податків і зборів в Україні як фізична особа, що діє (як я розумію без статусу фізичної особи-підприємця) і отримуватиме відповідний дохід, що оподатковується за ставкою 18 % ПДФО + 1.5 % ВЗ. Ще можуть бути проблеми зі звинуваченням у підприємництві без реєстрації та несплаті Єдиного соціального внеску.

Пункт 10.2 Договору порушує принципи права Англії та Уельсу, що спричиняє конфлікт з положенням пункту 13.1 Договору, згідно з яким Сторони погоджуються, що цей Договір регулюється матеріальним правом Англії та Уельсу.

В контрактах, до яких застосовується право Англії та Уельсу, неприпустимо прописувати санкції чи штрафи, тому що такі положення будуть тлумачитись судами, як карні, тобто кримінальні за своєю правовою природою, через що такі положення не матимуть правового захисту та підтримки в суді. Натомість варто прописувати неустойку або завчасно оцінені збитки/компенсації ("liquidated" or "stipulated" damages) – пункт договору, в якому сторони мають вказати суму грошової компенсації, яка буде згодом виплачена у випадку порушення конкретного зобов’язання за контрактом. Якщо застосовується застереження про "liquidated damages", то договірне зобов’язання, яке було порушено, називається основним зобов’язанням ("primary obligation"), а зобов’язання щодо оплати за застереженням про "liquidated damages" – вторинним зобов’язанням ("secondary obligation").

Зокрема, востаннє про це правило нагадав 4 листопада 2015 року у своєму рішенні Верховний Суд Об"єднаного Королівства Великобританії у справі "Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi" [2015] UKSC 67

Далі про неприпустимість штрафів більш детально розповім в загальній характеристиці особливостей укладення контрактів за правом Англії та Уельсу.

У разі переманювання клієнтів Замовника Виконавцем, порушення Виконавцем правила "non-solicitation rule" (примітка Я.Т. - Порушення умов нерозголошення та неконкуренції), Замовник має право вимагати від ВИКОНАВЦЯ штраф у розмірі дев’яноста тисяч доларів США (90 000,00 доларів США) та відшкодування збитків.

ОТЖЕ, дане положення свідчить або про кальку договору з романо-германської системи права, і штрафна санкція є нікчемною нормю в цьому договорі. Недійсність чи нікчемність окремих пложень, в силу пункту 14.4 Договору не спричиняє недійсність його інших положень, або Договору вцілому.

Якщо Ви Виконавець, а не Замовник по договору, то Вам така нікчемна норма вигідна... адже щодо Вас її за англійським правом неможливо буде застосувати.

Крім того, мені не подобається також норма підпункту 11.1.1 пункту 11.1 Договору, щодо відповідальності за тілесні ушкодження, смерть будь-якої особи або пошкодження нерухомого майна, або особистого рухомого майна в результаті навмисних, шахрайських або недбалих дій чи бездіяльності Виконавця або персоналу Виконавця.

Тобто можна змоделювати, що це може бути? - Огріхи в розроблених програмах, використані терористами, які призведуть до терактів чи такого іншого? Або у разі розробки програмного забезпечення для систем безпеки електронного обладнання, механізмів, систем пожежної, газової, енергетичної безпеки та інших комунікацій?

Не дуже вигідне для Виконавця положення пункту 16.4, яке дає право Замовнику розірвати договір без повідомлення за 30 днів в перші 3 місяці дії Договору або у випадку порушення (на суб"єктивну думку Замовника) Виконавцем договору, що може призвести до збитків Замовнику. При цьому Замовник не несе відповідальності за втрачену вигоду Виконавця, навіть якщо він для виконання роботи найняв усіх людей.

Як правило, кожен транснаціональний контракт ("cross-border contract") або, як прийнято говорити серед фахівців з міжнародного приватного права в Україні,"зед-контракт" містить особливе застереження про матеріальне право, яке сторони обирають для врегулювання питань, що виникають із контрактних відносин або пов’язані із виконанням зобов’язань за контрактом.

В англійсько-правовій доктрині застереження про застосовне право відносять до так званих шаблонних або стандартних пунктів ("boilerplate clause"), структура яких не змінюється із контракту в контракт та які не підлягають особливому корегуванню юристами. Серед правників-практиків нерідко можна почути, що застереження про застосовне право чи то арбітраж неформально називають "midnight clause" або "champagne clause" (арбітражні застереження). Цьому є логічне пояснення, оскільки у більшості випадків на початку переговорного процесу арбітражна угода та застереження про матеріальне право контракту сторонами детально не аналізуються. Майбутні партнери залишають їх "на потім" та, як правило, обговорюють вже після того, як менеджери узгодили всі комерційні умови майбутнього правочину та, в буквальному сенсі, п’ють шампанське в очікуванні отримання вигоди від справи. Практика контрактних відносин свідчить, що такий підхід може призвести до неочікуваних та несподіваних наслідків для обох сторін.

Не менш небезпечною з правозастосовчої точки зору може стати ситуація, коли при підготовці тексту контракту пункт про застосовне право включається в текст контракту без урахування особливостей обраної юрисдикції та характеру угоди. В своїй практичній діяльності фахівці з міжнародного приватного права стикаються із випадками, коли юристи однієї із сторін приймають рішення про включення в проект контракту застереження про застосування матеріального права Англії та Уельсу, незважаючи на те, що за своєю структурою та змістом контракт не відповідає вимогам обраної правової системи. Часто таке трапляться, коли сторони не можуть дійти згоди щодо матеріального права (“substantive law” or “governing law”) або коли "сильна сторона" наполягає на підпорядкуванні контракту саме англійському праву.

1. Процес формування або укладання контракту (“a contract formation” or “formation of a contract”) за англійським правом вимагає точного дотримання наступної формули:

Offer + Acceptance + Consideration + Intention to create a legal relation = Contract

Отже, common law для цілей укладання контракту, який підлягає судовому захисту (enforceable contract) вимагає наявності оферти, акцепту, зустрічного задоволення та наміру створити юридичні взаємовідносини (намір укласти юридично зобов’язуючий договір (binding contract).

Якщо порівнювати із українським законодавством, то згідно до частини 2 статті 638 Цивільного кодексу України, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною, а тому для цілей укладання договору сторонам не потрібно доводити наявність наміру вступити в правовідносини та підтверджувати зустрічне задоволення. Точне дотримання вказаної формули є критичним, якщо сторони обирають право Англії та Уельсу, як застосовне, оскільки відсутність будь-якого із елементів формули ставить під сумнів можливість юридичного захисту контракту в суді постраждалою стороною (“non-breaching party” or “injured party”), а сторона, яка порушила договір (“contract breaker”, “party in breach” or “breaching party”), матиме нагоду скористатись цим у власних інтересах.

2. Consideration або зустрічне задоволення є обов’язковим елементом будь-якого контракту. В буквальному сенсі, контракт, який підпорядковується праву Англії та Уельсу, має містити пункт чи умову, яка вказує на те, що саме сторони визначили, як зустрічне задоволення. Такий пункт, зазвичай, містить словосполучення “As consideration for..”.

Приклад формулювання зустрічного задоволення в договорі про надання послуг: “Client agrees to pay Consultant, as his fee and as consideration for services provided, Five Hundred Thousand (500,000) shares of common stock of the Client”.

Вимога щодо наявності "consideration clause" в контракті, який підпорядковується англійському праву, є безкомпромісною: відсутність "consideration clause" має наслідком відсутність контракту. Чинне законодавство України не має такого правового інституту, а ціна, як істотна умова господарського договору (стаття 180 Господарського кодексу України), хоча й зовнішньо нагадує зустрічне задоволення, проте не відповідає йому за суттю в цілому.

3. Право Англії та Уельсу вимагає від сторін включення до тексту будь-якого контракту істотних умов ("essential terms"), до яких відносяться предмет контракту ("subject matter of the contract") та ціна ("price"). Цікаво, що ціна, як істотна умова контракту, виокремлюється від інституту зустрічного задоволення ("consideration"), що додатково вказує на те, що ці поняття не є тотожними. В той самий час українське цивільне законодавство пов’язує момент укладання договору із досягненням сторонами згоди щодо усіх істотних умов. Істотними умовами договору за ЦК України (частина 1 статті 638) є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. При цьому при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 статті 180 Господарського кодексу України).

4. Підпорядковуючи контракт праву Англії та Уельсу сторони мають пам’ятати, що умови про звільнення від відповідальності за порушення контракту на випадок форс-мажору не мають автоматичної дії та не презюмуються: на відміну від української правової системи, англійське право не визначає на законодавчому рівні чи в судових прецедентах перелік обставин, на які сторони можуть посилатись, як на форс-мажор; англійське право і в цьому аспекті визнає виражену в контракті автономію волі сторін.

Інститут форс-мажору хоча і походить від французького “force majeure”, проте відомий не тільки романо-германській правовій системі (civil law system), але й системі загального права (common law). Зазвичай, комерційні контракти містять застереження про форс-мажор, тобто про обставини непереборної сили, настання чи виникнення яких звільняє винувату сторону від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань.

В англійських контрактах статті про форс-мажорні обставини поряд із пунктами про застосовне право, юрисдикцію, арбітраж, відносять до так званих boilerplate clauses – стандартні шаблонні застереження, які регулярно включають в тексти більшості контрактів.

Концепція форс-мажору автоматично не презумується

В країнах, де цивільне право є кодифікованим, питання форс-мажору регулюються законодавством. До прикладу, в Україні цивільне право кодифіковане: Цивільний кодекс України (ст.617) визначає випадок та непереборну силу, як підстави для звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання. В свою чергу, Закон України «Про торгово-промислові палати в Україні» в ч. 2 ст. 141 наводить невичерпний перелік форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). До того ж, прийнятий окремий документ, який упорядковує процедурні аспекти засвідчення форс-мажору – Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затверджений Рішенням Президії ТПП України від 18 грудня 2014 року № 44(5).

В Англії та Уельсі питання форс-мажору не є предметом нормативного регулювання: відсутнє будь-яке положення законодавства, яке стосується форс-мажору. Тому важко знайти комерційний контракт, який не містить застереження про форс-мажор. З однієї сторони, це є перевагою, оскільки такий підхід надає сторонам договору гнучкість і свободу в погодженні умов свого контракту, а також впевненість у тому, що ці умови не будуть змінені правовими принципами та нормами, які існують поза межами самого контракту, на відміну від контрактів, які регулюються законодавством юрисдикцій кодифікованого цивільного права. З іншої сторони, концепт контрактного врегулювання вимагає особливої уваги сторін та правників, які складають контракт, оскільки форс-мажор не застосовується автоматично, не презумується в силу закону, а виникає з договірних підстав. Тому правники англосаксонської правової сім’ї радять прискіпливо ставитись до проектів форс-мажорних застережень та не копіювати їх із попередніх правочинів. Отже, застереження про форс-мажор має бути явно вираженим (express term) в комерційному контракті, а також містити детальний перелік обставин, подій та фактів, на які сторона, яка порушує договір, зможе «покластись» для уникнення відповідальності.

Деякі аспекти, які варто врахувати при складанні застереження про форс-мажор в англійському комерційному контракті:

Чинне застереження про форс-мажор складатиметься з двох частин: визначення того, що є «форс-мажорними обставинами», та основних положень, які стосуються того, що відбувається, якщо мають місце форс-мажорні обставини.

Приклад:

10. "FORCE MAJEURE"

10.1 Should any circumstances arise which prevent the complete or partial fulfilment by either Party of their respective obligations under this Contract (except payment of any sum which has become due under the provisions of the Contract), viz. without limitation fire, ice conditions, strikes, any act of God, storm, adverse weather, breakdown of transportation means, war, military operations of any character, blockade, shut-down or reduction in throughput of the supplier’s plant, government decisions, export or import prohibitions, or any other circumstances beyond the control of either Party that have arisen after the conclusion of this Contract, the time stipulated for the fulfilment of the obligations shall be extended for the duration of the period during which the above circumstances last (but not more than 30 (thirty) consecutive Days). If the above circumstances last for more than 30 (thirty) Days each Party shall have the right to discontinue any further fulfilment of their obligations under this Contract. No obligations of either Party that arose before the occurrence of the force majeure event shall be excused as a result of force majeure.

10.2 Party for whom it becomes impossible to meet its obligations shall immediately advise the other Party of the beginning and termination of the circumstances, which prevent the fulfilment of these obligations. When it becomes impossible for Buyer to meet its obligations due to force majeure, it shall obtain a certificate, issued respectively by the chamber of commerce or authorized body in the country where the aforementioned circumstances took place, which is sufficient proof of the existence and duration of the aforesaid circumstances”.

Тягар доказування лежить на стороні, яка має намір покластись на обставини непереборної сили, як на підставу для звільнення від відповідальності за порушення чи невиконання свого зобов’язання.

Економічні чи ринкові умови, як правило, не будуть тлумачитися як належна підстава для застосування положення про форс-мажор, яке прямо не перелічує такі умови як форс-мажорні. В даному аспекті доречно згадати кейс за системою загального права (common law) - "Trump v. Deutsche Bank Trust Co. Americas" (887 NYS2d 121, 123, 65 AD3d 1329 (2009 рік). Для фінансування амбітного проекту по будівництву комплексу, який включав не тільки готель, але й бутики категорії «люкс», ресторани та апартаменти, в Deutsche Bank була взята позика в 640 мільйонів доларів під особисту гарантію Д. Трампа. При цьому фінансова криза 2007 року, яка вплинула на весь західний світ та спричинила економічну рецесію, не сприяла своєчасному поверненню позики. За таких умов юристами Дональда Трампа було застосоване застереження про форс-мажор, яке, на їх думку, дозволяло позичальнику відстрочити виконання певних зобов’язань через надзвичайні непередбачувані обставини, такі як повені, землетруси, страйки чи війни. Але також, цитую, "будь-яка подія чи обставина, які не знаходяться під розумним контролем позичальника". Справу розглядала Апеляційна палата Верховного суду Нью-Йорка, Другий департамент.

Юристи Дональда Трампа стверджували, що фінансова криза 2007 року була форс-мажором, надзвичайною подією, яка дозволяє йому відстрочити виконання своїх зобов’язань щодо погашення кредиту, що стало основною підставою для звернення до суду. В решті решт сторони дійшли згоди зупинити судовий процес, а результатом цієї справи стала реструктуризація боргу та внесення доповнень до основного договору позики, які передбачали продовження терміну позики. Отже, незважаючи на спірний характер правових підстав позову, юристи, які формували правову позицію та представляли інтереси бізнесу Дональда Трампа, досягли результату, на який очікував їх клієнт.

Якщо це доцільно, в разі неоднозначності суди можуть тлумачити положення про форс-мажор проти автора (contra proferentem).

Наслідки форс-мажорної події зазвичай обумовлюються в контракті; найчастіше це призупинення або послаблення виконання, а не розірвання контракту.

Суди можуть зобов’язати сторону, яка звільняється від виконання зобов’язань, вжити розумних заходів для пом’якшення наслідків форс-мажорних обставин (застереження цілком може містити таке чітке зобов’язання). Однак, навіть якщо положення прямо не покладає на сторону зобов’язання вжити заходів щодо пом’якшення наслідків, на практиці стороні все одно потрібно буде довести, що вона не змогла пом’якшити наслідки, продемонструвати, що форс-мажорні обставини фактично призвели до того, що особа не може виконувати свої зобов'язання за договором. Отже, якщо доступні альтернативні способи виконання, але сторона не використовувала їх для пом’якшення або запобігання впливу форс-мажорних обставин, стає менш імовірно, що суд вважатиме таке невиконання, пов’язаним із форс-мажорними обставинами.

Якщо застереження про форс-мажорні обставини містить вимогу про повідомлення іншої сторони, цю вимогу можна тлумачити як попередню умову (condition precedent), недотримання якої може позбавити сторону права покладатися на форс-мажорні обставини. Тому надсилання повідомлення в установлений період часу та у необхідній формі може бути критичним.

Отже, застереження про форс-мажор в комерційних контрактах за правом Англії та Уельсу має бути максимально детальним та враховувати сценарії та обставини, за яких сторони не зможуть дійти взаємної згоди.

ПРАВИЛО № 5. Англійському контрактному праву притаманна наявність правової інституції "фрустрації", яка відсутня в українському правовому полі, а отже за певних умов вона може стати правовою підставою для припинення зобов’язальних відносин, навіть коли про це не має жодної згадки за текстом договору, до якого застосовується матеріальне право Англії та Уельсу.

Фрустрація (від лат. frustratio – невдача, обман, розлад) в системі загального права зовнішньо нагадує форс-мажор, оскільки пов’язується із об’єктивними обставинами, які впливають на здатність виконати, а часто — унеможливлюють виконання контрактних зобов’язань.

Незважаючи на зовнішню схожість та взаємопов’язаність концепцій, вказані правові явища розмежовуються:

1. По-перше, за характером правових наслідків. Форс-мажор звільняє винувату сторону від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання комерційного зобов’язання, що означає, що основне зобов’язання не припиняється, а лише відтерміновується його виконання, в той час як фрустрація контракту має наслідком не тільки звільнення сторони від відповідальності, але й повне припинення основного зобов’язання у зв’язку із неможливістю його виконання. Цікаво, що активно термін «фрустрація» застосовують саме суди Англії та Уельсу, при цьому судові інстанції США замість «фрустрації» частіше оперують такими категоріями, як «неможливість виконання» або «надзвичайна неможливість виконання» комерційних зобов’язань;
2. По-друге, за характером правового регулювання. На відміну від форс-мажору, який автоматично не презюмується законодавчими актами та застосовується лише в тому випадку, якщо це прямо передбачено сторонами в контракті, на доктрину фрустрації можливо посилатись, навіть якщо умови контракту не містять жодних положень про це. Така можливість пояснюється прийняттям відповідного акту — Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943. А до прийняття вказаного акту відносини сторін, пов’язані із посиланням на доктрину фрустрації, регулювались судовими прецедентами.

Доречно згадати, що доктрина фрустрації сформувалась через судовий прецедент. Знаковою в цьому сенсі стала справа Taylor v Caldwell [1863], сторони якої уклали договір оренди музичної зали, яка згоріла дотла до того, як мав відбутись перший концерт. Позивач, Тейлор, орендар в термінології контракту, звернувся до суду з підстав порушення договору та в якості обґрунтування свого позову посилався на правило абсолютності зобов’язань, яка сформувалась із принципу римського приватного права pacta sunt servanta (договори повинні виконуватися) та ґрунтувалась на тому, що відповідач несе відповідальність за неможливість виконання основного зобов’язання, навіть якщо об’єкт контракту, музична зала, перестав існувати фізично. У своєму рішенні суддя Блекберн прокоментував «суворість» цього абсолютного зобов’язання та постановив, що відповідач має бути звільненим від зобов’язань згідно з доктриною фрустрації. Правове обґрунтування цього рішення полягало в тому, що «це було найбільш справедливе рішення та таке, яке мало найбільший сенс з точки зору договірного права». Отже, руйнування об’єкту договору є підставою для фрустрації.

Посилання на фрустрацію в системі загального права можливе, коли сторона контракту стикається з подією, яка робить виконання зобов’язання не стільки та не тільки неможливим, але й нерозумним завданням. Це означає, що виконання зобов’язання було б неймовірно складним для сторони або, точніше кажучи, неймовірно «обтяжливим», хоча й можливим. Вперше суди Англії та Уельсу почали артикулювати згадану проблематику у справі Jackson v The Union Marine Insurance Co Ltd [1875]. Коротко наведу обставини справи: позивач, судновласник, уклав договір морського чартеру для здійснення поставок із Ліверпуля до Ньюпорта. Позивач застрахував вантаж, однак судно сіло на мілину до того, як вантаж був зібраний, а тому поставка товару не відбулась вчасно. Фрахтувальники відмовилися від договору чартеру та уклали контракт на доставку вантажу в іншому місці. Судом було вказано, що цей факт, а також те, скільки часу знадобилося на ремонт судна, по суті перекреслює комерційні наміри угоди, тому було б несправедливо вимагати від Джексона оплати за фрахтування судна, оскільки це була б інша операція, аніж 6 місяців до того:‘… a voyage undertaken after the ship was sufficiently repaired would have been a different voyage… different as a different adventure…’

Формування нової судової практики призвело до систематизації та виокремлення ознак тих обставин, які призводять до "марності" комерційного контракту:1) Обставини виникають після укладання контракту сторонами;2) Обставини знаходяться поза межами контролю сторін та не залежать від їх волі;3) Виконання зобов’язань за таких обставин стає неможливим або призводить до зміни зобов’язання.

В сукупності перелічені обставини сформували елементи тесту, який застосовують суди Англії та Уельсу при розгляді питання, чи може контракт бути фрустрований. Тест був сформований за наслідками розгляду справи National Carriers Ltd v Panalpina (Northern) Ltd [1981].

В прецедентному праві Англії та Уельсу виділяють три основних групи подій, які детермінують фрустрацію контракту:

Першу групу формують надзвичайна незаконність (supervening illegality) або юридична неможливість (legal impossibility) – контракт може бути припинений у зв’язку із надзвичайною забороною, позаяк виконання зобов’язань за контрактом порушуватиме закон. Знаковою для даної групи подій є справа Fibrosa Spolka v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd [1943]. Фабула справи така: англійська компанія, яка виробляла текстильне обладнання, погодилася за контрактом від 12 липня 1939 року поставити деякі машини польській компанії. Поставка обладнання мала здійснюватися протягом 3-4 місяців. Щодо умов оплати, то покупцеві потрібно було сплатити 1600 фунтів стерлінгів наперед в якості попередньої оплати, а залишок 3200 фунтів стерлінгів — в момент доставки. Польська компанія сплатила 1000 фунтів стерлінгів 18 липня в якості попередньої оплати. 1 вересня Німеччина напала на Польщу, а 3 вересня Велика Британія оголосила війну Німеччині. 23 вересня 1939 року Польща була оголошена ворожою територією, оскільки знаходилась під окупацією Німеччини, що заборонило британським компаніям торгувати з Польщею. Суд розірвав контракт через публічний інтерес, який мав високу значущість в умовах воєнного стану, оскільки продовження постачання товарів означало би надання допомоги ворогу в умовах війни.

До другої групи відносяться події, пов’язані із фізичною неможливістю (physical impossibility) виконати контракт. Неможливість виконання контрактних зобов’язань в такому випадку випливає або з недієздатності чи смерті фізичної особи (incapacity or death), або з руйнування\знищення предмету (destruction of the subject matter). Об’єднуючою рисою для згаданих подій є те, що виконання зобов’язань за контрактом певною особою або із застосуванням певного предмету є суттєвим для сторін. Стосовно суттєвості предметів яскравим є приклад вже згаданої знакової справи про оренду музичної зали Teylor v Caldwell [1863]. В справі Condor v The Baron Knights [1966] судом було постановлено, що контракт може бути розірваний з підстав фрустрації, якщо особистість однієї із сторін контракту відіграє важливу роль для виконання зобов’язань за ним. За укладеним контрактом позивач погодився грати на барабанах для групи відповідача 7 ночей на тиждень протягом 5 років. Однак у позивача стався психічний розлад та підчас лікування через стан його ментального здоров’я лікар порадив йому не грати більше, ніж 4 ночі на тиждень. Відповідач звільнив пана Кондора, що стало підставою для його звернення до суду, оскільки на думку позивача звільнення було незаконним. Однак, суд в цій справі дійшов висновку, що "медичний стан позивача спричинив неможливість особистого виконання ним його контрактних зобов’язань і тому контракт був розірваний на підставі фрустраці!".

Третю групу формують події, які спричиняють втрату зобов’язаннями комерційного сенсу. Так в справі Krell v Henry [1903], яку ще іменують "коронаційною справою", сторони уклали письмовий договір від 20 червня 1902 року, за яким відповідач погодився найняти у позивача квартиру в Пелл-Молл 26 і 27 червня, оскільки в зазначені дні було оголошено, що вздовж Пелл-Молла відбудуться коронаційні процесії Короля Едварда VІІ та Королеви Олександри. Власник квартири повідомив орендаря, що він матиме ідеальний вид на ходу із приміщення, яке винаймалось. Хоча контракт і не містив жодних чітких умов щодо мети оренди приміщення, проте обом сторонам було відомо про мету укладання контракту, що в подальшому вплинуло на результати справи. При укладанні контракту відповідач вніс завдаток. Однак у заявлені дати хода не відбулася. В результаті відповідач відмовився сплачувати залишок узгодженої орендної плати. Питання, яке постало перед судом під час розгляду цього диспуту полягало у тому, чи зобов’язаний відповідач вносити орендну плату, незважаючи на те, що процесія, заради споглядання якої орендар уклав договір, не відбулась у заплановані дати. Суд ухвалив рішення на користь відповідача (орендаря). Апеляційний суд підтримав рішення попередньої інстанції та відхилив апеляційну скаргу позивача (орендодавця).

Прийняття законодавчого акту Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 встановило правову визначеність у питанні правових наслідків фрустрації та відшкодування збитків, завданих припиненням контракту з цих підстав. Законом (Section 1(2) of The Law Reform Act) встановлені три базових правила:

1) Після настання події, яка має наслідком фрустрацію, грошове зобов’язання, яке існувало до її настання, припиняється;2) Грошові кошти, які були сплачені до припинення контракту, підлягають поверненню стороні за принципом "prima facie" ("на перший погляд", покладення тягаря доведення зі сторони позивача на сторону відповідача);3) Отримувач грошових коштів має право утримати або стягнути з іншої сторони суму грошових коштів, яка була витрачена на виконання ним умов контракту, в якості власних витрат. В такому випадку суд може присудити такій стороні відшкодування витрат в межах суми грошових коштів, які були сплачені до настання фрустраційної події.

Найближчим до доктрини фрустрації в чинному законодавстві України є припинення зобов’язання у зв’язку із неможливістю його виконання: згідно до частини 1 статті 607 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. При цьому, зобов'язання може бути припинено як повністю, так і частково (ч. 1 ст. 598 Цивільного кодексу України). В свою чергу, правова цивілістична доктрина виділяє дві групи обставин, які викликають неможливість виконання зобов’язання: юридичні (наприклад, заборона здійснення певного виду діяльності) та фактичні (загибель об’єкту зобов’язальних відносин). Однак умовою застосування цієї підстави припинення зобов’язання є те, що неможливість виконання не залежить від волі сторін та не спричинена їх діями.Отже, при укладанні комерційних контрактів за англійським правом вкрай важливо, по-перше, враховувати аспекти відносин між сторонами на випадок неможливості виконання зобов’язань через події, які приведуть до фрустрації контракту, а по-друге, з урахуванням положень чинного законодавства та сформованих прецедентів визначати порядок поводження сторін у разі спричинення фрустраційною подією збитків.

ПРАВИЛО № 6. Правові наслідки порушення контрактних зобов’язань за правом Англії та Уельсу не мають та не можуть мати карного характеру, не спрямовані на покарання, навіть фінансове, сторони-порушника, а мають відновлювальний компенсаторний сенс. Як правило, розділ "Відповідальність сторін" є показовим при аналізі контракту, так як наявність в ньому слова "penalty" (штраф) одразу говорить про те, що документ не є адаптованим до вимог права Англії та Уельсу, а скоріш за все є калькою контракту із романо-германської правової площини. Понятійний апарат англійського юриста не оперує терміном "penalty" (штраф, покарання), коли мова йде про контрактні зобов’язання.

По відношенню до засобів правового захисту ("remedy") на випадок порушення контрактних зобов’язань в Англії та Уельсі використовують поняття компенсацій ("damages"), різновидів яких є багато. Так в справі Parking Eye Limited v Beavis [2015] Верховний Суд Великої Британії вказав на наступний правовий принцип в питанні застосування штрафів та компенсацій:

“The penalty rule is an “ancient, haphazardly constructed edifice which has not weathered well.

…

The validity of a clause providing for the consequences of a breach of contract depends on whether the innocent party can be said to have a legitimate interest in the enforcement of the clause. There is a legitimate interest in the recovery of a sum constituting a reasonable pre-estimate of damages, but the innocent party may have a legitimate interest in performance which extends beyond the recovery of pecuniary compensation.

…

The true test is whether the impugned provision is a secondary obligation which imposes a detriment on the contract-breaker out of all proportion to any legitimate interest of the innocent party in the enforcement of the primary obligation”.

Отже, в контрактах, до яких застосовується право Англії та Уельсу, неприпустимо прописувати санкції чи штрафи, тому що такі положення будуть тлумачитись судами, як карні, тобто кримінальні за своєю правовою природою, через що такі положення не матимуть правового захисту та підтримки в суді. Натомість варто прописувати неустойку або завчасно оцінені збитки/компенсації (“liquidated” or “stipulated” damages) – пункт договору, в якому сторони мають вказати суму грошової компенсації, яка буде згодом виплачена у випадку порушення конкретного зобов’язання за контрактом. Якщо застосовується застереження про “liquidated damages”, то договірне зобов’язання, яке було порушено, називається основним зобов’язанням (“primary obligation”), а зобов’язання щодо оплати за застереженням про “liquidated damages” – вторинним зобов’язанням (“secondary obligation”).

Маю надію, що допоміг Вам у питанні, яке є предметом заявки.

З повагою, юрист Ярослав Турчин

Закон України "Про міжнародне приватне право" (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2709-15#Text):

"Стаття 1. Визначення термінів

1. Для цілей цього Закону терміни вживаються в такому значенні:...

2) іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:

хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;

об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави;

3) колізійна норма - норма, що визначає право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;...

Стаття 4-1. Вибір суду

1. Учасники приватноправових відносин з іноземним елементом можуть укласти угоду про вибір суду, якою визначити підсудність судам певної держави або одному чи декільком конкретним судам певної держави справ у спорах, що виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з такими правовими відносинами.

2. Угода про вибір суду укладається у письмовій формі незалежно від місця її укладення. Угода про вибір суду, якою обрано суд України, укладається у письмовій формі відповідно до закону України.

3. Угода про вибір суду не може передбачати зміну виключної підсудності справи з іноземним елементом судам України.

4. Недійсність правочину, складовою частиною якого є угода про вибір суду, не тягне за собою недійсність угоди про вибір суду...

Стаття 14. Застосування імперативних норм

1. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню...

Стаття 16. Особистий закон фізичної особи

1. Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є...

Розділ VI. КОЛІЗІЙНІ НОРМИ ЩОДО ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

Стаття 43. Вибір права за згодою сторін договору

1. Сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

Стаття 44. Право, що застосовується до договору за відсутності згоди сторін про вибір права

1. У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є:...

7) підрядник - за договором підряду;

8) виконавець - за договорами про надання послуг;...".

Цивільний кодекс України (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15#Text):

"Стаття 837. Договір підряду

1. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу...

Стаття 901. Договір про надання послуг

1. За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу,...";

" Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір...

3.. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами...".

Цивільний процесуальний кодекс України (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1618-15):

"Стаття 497. Підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом

1. Підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

2. У випадках, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом може бути визначено за угодою сторін.".

---

Доброго дня, пане Андрію! Я не володію англійською мовою, тому не можу надати оцінку Вашого контракту. Разом з тим, виходячи з оцінки колег про підрядний предмет контракту, звертаю увагу на положення наведеного Закону про міжнародне право, зокрема, про належність та необхідність застосування права та суду України.