Анализ договора NDA, риски

Доброго дня, Олександре!

На жаль Ваші контакти доступні лише адміністрації сайту.

Щодо аналізу договору, то це звичайно можливо, проте тільки після ознайомлення з останнім.

В цілому ж договір NDA (Non-Disclosure Agreement) — це угода про нерозголошення, за якою одна Сторона, якій передається інформація (конфіденційна інформація, комерційна таємниця, іншої інформації з обмеженим доступом) іншою Стороною, бере на себе зобов’язання її не розголошувати.

У разі, якщо компанія укладає зі спеціалістом договір на довгострокову перспективу і бажає убезпечити себе від розголошення конфіденційної інформації контрагентом, тоді укладається договір про нерозголошення в якому компанія передбачає чіткий перелік інформації, щодо якої існує ризик розголошення.

Умовно NDA можна розділити на такі структурні елементи:

1. “Шапка” угоди — зазначаються відомості про сторони, а також відомості про договір відповідно до якого укладається угода.

2. Предмет — у цьому розділі детально описується суть угоди: передання інформації однією Стороною й обов’язок не розголошувати таку інформацію іншою Стороною.

3. Визначення термінів — здійснюється тлумачення понять, які будуть використовуватись в NDA, зокрема, це може бути: конфіденційна інформація; розголошення конфіденційної інформації; використання конфіденційної інформації і т.д.

4. Конфіденційна інформація — в цьому розділі потрібно детально описувати інформацію, яка вважається конфіденційною згідно NDA і розголошення якої стане фактичною підставою для притягнення до відповідальності.

5. Права та обов’язки сторін — описуються права та обов’язки Сторін. Слід звернути увагу на чіткому описі обов’язків Сторони, яка зобов’язується не розголошувати конфіденційну інформацію. Для такої Сторони потрібно детально описати обов’язок не лише не розголошувати відповідну інформацію, але і вчиняти дії для належного збереження такої інформації, щоб не відбулося активне чи пасивне розголошення.

6. Відповідальність сторін — загальні положення відповідальності Сторін. Цей розділ більшою мірою присвячений для Сторони, яка зобов’язується не розголошувати конфіденційну інформацію.

7. Форс-мажор — загальні положення форс-мажорних обставин, перелік таких обставин та порядок повідомлення про їх виникнення.

8. Вирішення суперечок — порядок досудового врегулювання спору, а у випадку неможливості вирішити суперечку в позасудовому порядку — зазначення конкретного суду, який здійснюватиме розгляд справи, а також законодавства.

9. Прикінцеві положення — порядок підписання NDA, строк дії, припинення та розірвання, законодавство, яке застосовується до NDA, територія, на яку поширюється відповідна NDA та інші положення, які Сторони вважають зазначити.

Відносини, пов’язані із захистом комерційної таємниці, регулюються нормативними актами у різних галузях права, зокрема, ЦК України, ГК України, законами «Про інформацію», «Про захист від недобросовісної конкуренції», а межі правового регулювання у даній сфері носять лише загальний характер.

По-перше, чинним законодавством не передбачено такого виду договору, як угода про захист комерційної таємниці та/або конфіденційної інформації, тобто NDA.

Спеціальні норми щодо обов’язку сторін договору зберігати конфіденційність отриманих під час його виконання відомостей містяться у наступних нормах чинного законодавства:

• ст.862 ЦК України (договори підряду);
• ст.895 ЦК України (договори на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт);
• ст.302 ГК України (агентські договори);
• п.6 ч.1 ст.1121 ЦК України, передостанній абзац ч.1 ст.371 ГК України (договори комерційної концесії).

Так, згідно з ч.1 ст.862 ЦК України, якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання, у тому числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони.

Решта наведених норм містять у цілому аналогічні за змістом приписи.

Разом з тим, відсутність у законодавстві прямої вказівки на такий вид договору, як договір про захист комерційної таємниці та конфіденційної інформації (NDA), не перешкоджає його укладанню, зважаючи на принцип свободи договору, закріплений п.3 ч.1 ст.3, ст.ст. 6, 627 ЦК України, проявом якого є право сторін укласти договір, що не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам (ч.1 ст.6 Кодексу).

По-друге, іншою законодавчою особливістю у даному питанні є відсутність чіткого розмежування комерційної таємниці та конфіденційної інформації.

Так, стаття 20 Закону України «Про інформацію» виділяє за порядком доступу відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом.

У свою чергу, до останньої ст.21 названого Закону, а також ч.1 ст.6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відносить конфіденційну, таємну та службову інформацію.

Визначення конфіденційної інформації наведене у ч.2 ст.21 Закону України «Про інформацію», ч.1 ст.7 Закону України «Про доступ до публічної інформації», за змістом яких, конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Поняття таємної інформації Закон України «Про інформацію» не містить, а стаття 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначає її як інформацію, доступ до якої обмежується, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною дана норма законодавства визнає інформацію, яка містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

Тож, як бачимо, положення Законів України «Про інформацію» та «Про доступ до публічної інформації» не містять визначення комерційної таємниці, як і не відносять даний вид інформації конкретно до таємної чи конфіденційної, а також чітко не розмежовують такі категорії інформації.

По-третє, наступною проблемою є розмежування категорії комерційної таємниці між галузями цивільного (господарського) і трудового права.

Так, чинним трудовим законодавством, на відміну від цивільного та господарського, взагалі не визначено поняття комерційної таємниці та обов’язку працівника щодо її збереження, якщо відповідні відомості ним отримано під час виконання трудових обов’язків, як не передбачено і можливості стягнення з працівника штрафних санкцій за допущені порушення у сфері охорони комерційної таємниці.

На підставі ч.1 ст.130 КЗпП України, працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну роботодавцю внаслідок порушення покладених на них трудових обов’язків, проте, розмір її відшкодування обмежено середнім місячним заробітком такого працівника (ч.1 ст.132 КЗпП), а понад такий розмір допускається лише у випадках, прямо зазначених у законодавстві.

Такі випадки передбачені ст.134 Кодексу, зокрема, пунктами 3,7 якої визначено, що працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини роботодавцю, у випадках, коли: шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку (п.3); шкоди завдано не при виконанні трудових обов’язків (п.7).

Таким чином, за буквальним тлумаченням чинного законодавства, з працівника може бути стягнуто шкоду за розголошення комерційної таємниці компанії у повному обсязі:

• з посиланням на наявність у таких його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.231 КК України, що полягають у незаконних діях стосовно комерційної таємниці, але тільки за умови, що такими діями спричинено істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, розмір якої законодавцем чітко не визначено;
• якщо розголошення комерційної таємниці працівником вчинено не при безпосередньому виконанні трудових обов’язків, що як правило, і може мати місце на практиці.

Разом з тим, слід мати на увазі, що відшкодування шкоди не тотожне штрафним санкціям, які можуть бути встановлені NDA з працівником. Проте, можливості покладення на працівника штрафних санкцій чинним законодавством не передбачено.

Крім того, згідно з вимогами ст.139 КЗпП України, працівники зобов’язані працювати чесно, виконувати розпорядження власника, додержувати трудової дисципліни. Відтак, якщо обов’язок працівника стосовно збереження комерційної таємниці компанії закріплений у трудовому договорі та/або внутрішніх документах компанії (розпорядженнях власника), то недотримання працівником зазначених вимог слід розглядати як порушення трудової дисципліни і може мати наслідком дисциплінарну відповідальність останнього.

Разом з тим, чинним законодавством передбачені лише два види дисциплінарних стягнень: догану і звільнення (ст.147 КЗпП). Як бачимо, штраф у цьому виключному переліку відсутній.

Відповідно до ст.9 КЗпП України, умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Також, частиною третьою ст.21 КЗпП України визначену таку особливу форму трудового договору, як контракт, в якому права, обов’язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), можуть встановлюватися угодою сторін. При цьому, сфера застосування контракту визначається законами України. Такі категорії працівників, з якими може бути укладений контракт, визначаються численними нормативно-правовими актами. Для сфери ІТ у даному випадку потенційно застосовуваними можуть бути такі категорії працівників, як іноземці (Закон України «Про зайнятість населення») та працівники компаній, що функціонують у спеціальних (вільних) економічних зонах (Закон України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон»).

https://legalitgroup.com/nda-pratsyuye-it-advokati...

З повагою, адвокат Айвазян.