Заключение договора между Юр лицом и Предпринимателем

Добрый день!

1. Физическое лицо может осуществлять предпринимательскую деятельность разными способами. В том числе получать статус предпринимателя. Следует этот вывод из положений ч. 3 ст. 128 ХКУ.

В то же время ч. 1 ст. 50 ГКУ предусматривает, что ограничения права физического лица на осуществление предпринимательской деятельности устанавливаются Конституцией Украины и законом.

И для ООО таким законом стал Закон об ООО. Об ограничениях директора в роли ФЛП говорит нам, в частности, п. 1 ч. 5 ст. 40 этого Закона: член исполнительного органа общества не может без согласия общего собрания участников или наблюдательного совета (в случае его создания) осуществлять хозяйственную деятельность как ФЛП в сфере деятельности общества.

Обратите внимание на три момента:

1) общее собрание может дать согласие директору осуществлять деятельность в формате ФЛП параллельно с управлением юридическим лицом;

2) деятельность директора в качестве ФЛП требует разрешения общего собрания тогда, когда предприниматель и юридическое лицо осуществляют деятельность в одной и той же сфере. Очевидно, что в первую очередь нужно смотреть на виды деятельности, указанные в ЕГР*. Хотя не скроем, формулировка «в сфере деятельности» расплывчата и под сравнение могут попасть хоть и разные коды КВЭД, но близкие «по духу». Однако не думаем, что ситуацию будут расценивать уж настолько радикально;

* Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований.

3) ограничение привязывается не к факту регистрации директора как ФЛП, а к факту деятельности этого ФЛП в сфере, в которой работает общество.

Как видите, совмещать директорское кресло с предпринимательской деятельностью вполне возможно. В Законе об ООО, по крайней мере, абсолютного запрета нет.

А если нарушите?

Закон об ООО устанавливает в этом случае лишь одно последствие: такое нарушение может стать основанием для расторжения обществом договора (контракта) с нарушителем без выплаты компенсации (ч. 6 ст. 40 Закона об ООО). Однако, как мы говорили в статье на с. 2, не совсем понятно, о какой компенсации может идти речь. Ведь директор — это еще и работник, на него распространяются нормы КЗоТ. А этот Кодекс не позволяет работодателю «урезать» какие-либо компенсационные выплаты при увольнении. И уж тем более основную зарплату. К тому же КЗоТ не содержит подобного основания для увольнения по инициативе работодателя.

Исходя из положений ст. 40 Закона об ООО можно прийти к выводу, что нарушение таких правил — это внутренняя проблема общества. Ведь заставить уволить директора ни один контролирующий орган не может.

Еще один вполне резонный вопрос. А что делать с «директорскими» ФЛП, которые были зарегистрированы еще до того, как Закон об ООО вступил в силу? Попадают ли они под ограничения и последствия по ч. 6 ст. 40 Закона об ООО?

Все мы помним о том, что закон не имеет обратной силы (ч. 1 ст. 58 Конституции Украины). Это значит, что деятельность директора как ФЛП до 17.06.2018 г. (дата вступления в силу Закона об ООО) не может стать поводом для его увольнения с применением ч. 6 ст. 40 Закона об ООО.

А вот деятельность предпринимателя-директора после 17.06.2018 г. вполне позволяет общему собранию принять «увольнительное» решение ☹. Хотя не без проблем, о которых мы уже сказали выше. Ограничение, установленное п. 1 ч. 5 ст. 40 Закона об ООО, привязывается не к дате регистрации ФЛП, а к факту осуществления им предпринимательской деятельности в той же сфере, что и его «родное» ООО.

2. Все взаимоотношения между ООО и ФОП оформляются договорами.

Максим, добрый день!

Владелец и директор ООО МОЖЕТ стать франчайзи, открыв ФОП и работая по такому же алгоритму.

"Если да, какие нюансы могут быть в оформлении юридических взаимоотношений между ФОПом и ООО?" - нбанс есть! Он заключается в том, что сделки между разными субъектами предпринимательской деятельности, когда они подписаны одним и тем же физлицом (директор и ФОП) находятся под микроскопом у налоговиков на предмет трансфертного ценообразования между связанными лицами и есть риск признания такой сделки недействительной. Если вы единственный участник ООО, то от лица ООО никто такой вопрос не поставит. Но, чтобы было меньше вопросов, дайте полномочия (оформите Приказ по предприятию или сделайте доверенность) на подписание сделок между ООО и вами как ФОП иному лицу в вашей компании, например, заместителю, если есть, или гл бухгалтеру..

Добрый день Максим!

Определенные ограничения на осуществление предпринимательской деятельности директором законом установлены, но Вашей ситуации они не касаются, посколько и учасник и директор ООО это одно и тоже лицо. Подробнее смотрите информацию ниже.

Обмеження щодо реєстрації ФОПом

Так, згідно п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону, член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства - без згоди загальних зборів учасників, здійснювати господарську діяльність як фізична особа – підприємець у сфері діяльності товариства».

Тобто, директор повинен заручитися дозволом загальних зборів ТОВ, якщо хоче в якості ФОПа займатися тією ж діяльністю, що й Товариство. Якщо діяльність ФОПа відрізняється від сфери діяльності ТОВ, жодні дозволи загальних зборів не потрібні.

Щодо відповідальності директора, то назвати її значною не виходить. Адже відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону, порушення обов’язків, передбачених частиною п’ятою цієї статті, є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації.

Тобто, ризики чекають на директора не від зовнішніх факторів, таких як фіскальний орган, а від внутрішніх – засновників ТОВ.

Отже, контролюючі органи не зможуть висунути Товариству, ФОПу чи безпосередньо фізособі – директору будь-які претензії щодо порушення ч. 5 ст. 40 Закону. Порушення даної норми не може бути підставою для визнання договору фіктивним або правочину – нереальним. Такими повноваженнями жодний контролюючий орган не наділений.

Також не треба розуміти дану норму як імперативну. Роботодавець не зобов’язаний звільняти директора, який без дозволу почав як ФОП займатися господарською діяльністю. Мова йде виключно про додаткову підставу для звільнення такого директора. Тобто, про право роботодавця це зробити, але ніяк не про його обов’язок.

При цьому Закон не містить подібних застережень щодо бухгалтера чи засновника ТОВ, тому цим особам питати дозволу не потрібно.

Обмеження щодо укладання договорів

Закон вводить нове поняття для ТОВ – «правочин, щодо якого є заінтересованість» (ст. 45 Закону). Так, статутом Товариства може бути визначений спеціальний порядок надання згоди на вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість. Наприклад, необхідне погодження загальних зборів ТОВ чи її наглядової ради. Якщо в статуті ніяких спеціальних процедур немає, то вважається, що будь-які обмеження щодо вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість, відсутні.

Щодо яких правочинів можливе існування заінтересованості?

Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону, правочин вважається правочином, щодо якого є заінтересованість, якщо він укладається товариством з будь-ким із таких осіб:

1) посадовою особою товариства або її афілійованою особою;

2) учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20% статутного капіталу товариства, або його афілійованими особами.

Тобто, якщо статут ТОВ це передбачає, то директору чи учаснику (з 20% голосів і більше) для того, щоб Товариство уклало з ними угоду, може знадобитися згода загальних зборів ТОВ.

Вважаємо, що таке обмеження буде розповсюджуватися не лише на фізичних осіб директора та учасника (20%), але й на цих осіб в статусі ФОПа. Адже, коли «Іванов» стає ФОПом, він не перестає бути «Івановим», тому, в даному випадку, обмеження накладені на фізичну особу «Іванова» діють аналогічно і на «Іванова» – ФОПа.

До речі, посадовою особою ТОВ є не лише директор, але й будь-яка особа визначена статутом Товариства. Це правило встановлено в ст. 42 Закону. Тобто, такі обмеження можуть стосуватися і бухгалтера, наприклад, чи інших членів виконавчого органу, якщо у Товариства діє дирекція, а не лише одноосібний директор.

Отже, такі обмеження можливі лише в тому випадку, коли вони чітко передбачені в статуті ТОВ.

Але кілька заборон міститься і в ЦКУ.

Якщо директор укладає договір сам з собою

Відповідно до ч. 3 ст. 238 ЦКУ, представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Тобто, директор ТОВ не може підписати договір від імені Товариства, якщо другою стороною договору буде цей ж директор, але вже як ФОП. Іншими словами, одна фізична особа не може підписати договір з двох сторін.

Тому, директору ТОВ – ФОПу буде проблематично укласти договір між ТОВ та ФОПом. Адже наслідки такого договору – його невизнання ДФС та донарахування податків та штрафів.

Проте, це обмеження можна обійти, якщо від імені Товариства договір підпише не директор, а інший працівник.

Якщо укладається договір позички

За договором позички позичкодавець безоплатно передає або зобов`язується передати користувачеві річ для користування протягом встановленого строку (ст. 827 ЦКУ).

Проте, не все так однозначно. Відповідно до ч. 2 ст. 829 ЦКУ, юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю.

Тобто, учасник чи директор ТОВ не можуть укласти договір позички з Товариством, за яким такі фізичні особи, або вони ж, але в статусі ФОПів, виступають в ролі користувачів, які безоплатно отримують від ТОВ речі у користування.

Директор – ФОП купляє товари/послуги у Товариства. Такий ФОП та ТОВ - пов’язані особи?

Насправді, це не важливо. ПКУ, в основному, приділяє пильну увагу лише нерезидентам, які є пов’язаними особами для резидентів (ст. 39 ПКУ). А на відносини між резидентами цей термін майже ніяк не впливає, якщо не враховувати коригуючі різниці для банків згідно з пп. 139.3.3 ПКУ.

Таким чином, факт пов’язаності осіб – резидентів при укладанні та виконанні договорів в Україні не впливає на порядок визначення умов договору чи на порядок оподаткування таких операцій, чи сторін договору.

Отже, директор, бухгалтер, учасник Товариства можуть реєструватися фізичною особою – підприємцем. Іноді, для здійснення ФОПом діяльності, такої самої як і ТОВ, необхідно отримати дозвіл загальних зборів. І не можна підписувати господарські договори з обох сторін одній і тій самій особі.

Доброго дня.

Згідно до ст. 43 Конституції України кожний громадянин України має право на працю, а також на створення державою умов для повного виконання цього права. Згідно з частиною другою ст. 21 КЗпП фізичні особи — підприємці (далі – ФОП) мають право укладати трудові договори на одному або на декількох підприємствах, установах або організаціях одночасно, якщо це не суперечить законодавству або колективному договору та здійснюється за угодою сторін.

Згідно з п. 1 Положення «Про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій» № 43 від 28.06.1993 р., затвердженого наказом Мінпраці, Мін’юсту, Мінфіну, роботою за сумісництвом є виконання працівником основної роботи, а також іншої регулярної оплачуваної роботи за трудовим договором на тому ж або іншому підприємстві, в організації, установі або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом. ФОП, зареєстрована у встановленому законом порядку, має право працювати за трудовим договором у одного або у кількох роботодавців. Основним місцем роботи ФОП є підприємство (установа), в якій знаходиться трудова книжка даного працівника.

Таким чином ви маєте право зареєструватись як ФОП та здійснювати підприємницьку діяльність та працювати директором за трудовим договором паралельно.

Але для мінімізації інтересу податкових органів ДФС , Вам необхідно наказом директора на підприємстві уповноважити на підписання угод третю особу , котра працює на підприємстві , наприклад начальника відділу обліку та звітності -головного бухгалтера на підприємстві. Так буде менше питань до Вас.

З повагою,

Костянтин Гончаренко

Налоговый кодекс Украины (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17):

"РОЗДІЛ XIV. СПЕЦІАЛЬНІ ПОДАТКОВІ РЕЖИМИ

ГЛАВА 1. СПРОЩЕНА СИСТЕМА ОПОДАТКУВАННЯ, ОБЛІКУ ТА ЗВІТНОСТІ

Стаття 291. Загальні положення...

291.4. Суб'єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на такі групи платників єдиного податку:...

3) третя група - фізичні особи - підприємці, які не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, не обмежена та юридичні особи - суб’єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми, у яких протягом календарного року обсяг доходу не перевищує 1167 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року;...

(т.е., директор ООО может быть зарегистрирован в качестве ФОПа по упрощенной системе для заключения договоров с юридическим лицами (ООО) только по третьей группе, при этом годовой доход ООО не должен превышать указанного размера (1167 х 6000 (на 01.01.2021) = 7002000 грн.; если доход ООО выше, ФОП не может с ним сотрудничать)

291.5. Не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп:

291.5.1. суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють:...

6) діяльність у сфері фінансового посередництва,...

(в этой части изложенная предполагаемая деятельность содержит финансовое посредничество ("ФОП работает с клиентом, реализует тур, принимает за него оплату ...Дальше ООО выставляет счет на ФОПа по цене счета турлператора + 2% за услуги ООО (они прописаны в договорах между ФОП и ООО). ФОП оплачивает счет, разницу оставляет себе как комиссионное вознаграждение), что прямо запрещено для ФОПов третьей группы; т.е. по упрощенной системе налогообожения данная деятельность ФОПа невозможна, незаконная)

Благодарю всех экспертов за консультацию