Цифровий підпис в ЗЕД договорі (США, IT-сфера)

Доброго дня, Сергію!

Здається я Вам вже відповідав на це питання в платному форматі.

В цілому великої різниці між вимогами до укладання договорів з нерезидентами та резидентами України немає. Проте для правильного ставлення до цього контракту Ви повинні врахувати наступне:

Відповідно до ч. 3 ст. 207 ЦКУ використання під час вчинення правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, в якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів, або іншим чином врегульовується порядок його використання сторонами.

Отже, є кілька умов (детальніше розглянемо їх далі), дотримання яких є обов’язковим для правомірного використання факсимільного підпису.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону про електронну комерцію якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання:

• електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону № 2155 за умови використання засобу електронного цифрового підпису всіма сторонами електронного правочину;
• електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним Законом про електронну комерцію;
• аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, в якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.

Мінфін та податкова

Позиція цих органів стосується саме первинки, адже оформлення договору знаходиться поза межами компетенції податківців. Водночас, як справедливо зазначили податківці в листі ДФСУ від 04.05.2016 № 4582/Л/99-95-42-01-14, цивільне законодавство не застосовується до податкових відносин, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 1 ЦКУ). Отже, оформлення первинки ЦКУ не регулюється.

Тож передусім звернемося до норм ключового бухгалтерського закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону про бухоблік підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону про бухоблік первинні документи можуть бути складені в паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов’язкові реквізити:

• назву документа (форми);
• дату складання;
• назву підприємства, від імені якого складено документ;
• зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;
• посади і прізвища (крім первинних документів, вимоги до яких встановлюються Нацбанком України) осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та правильність її оформлення;
• особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Залежно від характеру господарської операції та технології обробки облікової інформації до первинних документів можуть включатися додаткові реквізити (печатка, номер документа, підстава для здійснення операції тощо). Первинні документи, створені автоматично в електронній формі програмним забезпеченням інформаційно-комунікаційної системи, застосовуються у бухобліку за умови наявності накладеного електронного підпису чи печатки з дотриманням вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг.

Отже, в Законі про бухоблік немає ані прямої заборони використовувати факсимільний підпис, ані прямої вказівки на можливість його використання (згадується лише особистий підпис або електронний).

Відповідно до п. 2.5 гл. 2 Положення № 88 документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Використання під час оформлення первинних документів факсимільного відтворення підпису допускається в порядку, встановленому законом, іншими актами цивільного законодавства. Як бачимо, в Положенні № 88 є, по-перше, «дозвіл» на використання факсиміле, а по-друге, відсилання до норм ЦКУ (а це, зокрема, ч. 3 ст. 207 ЦКУ).

Мінфін у листі від 27.02.2012 № 31-08410- 07-29/4796 зазначив, що використання під час вчинення правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства або за письмовою згодою сторін, в якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Також Мінфін послався на Закон про бухоблік та Положення № 88 і, процитувавши законодавчі норми, висловив сприятливу позицію щодо використання факсиміле під час оформлення первинки.

В той самий час податківці щодо факсимільного підпису кілька разів змінювали свою думку. Так, відповідно до Узагальнюючої податкової консультації з питань застосування факсиміле при складанні первинних документів, документів бухгалтерської та податкової звітності, затвердженої наказом ДПС України від 22.11.2012 № 1047 податківці зазначили, що нормами Закону про бухоблік застосування факсиміле для підпису первинних документів не передбачено.

Однак через кілька років їх позиція змінилася. У свої листах податківці стали зазначати, зокрема, що використання факсимільного відтворення підпису під час оформлення первинних документів за письмовою згодою сторін, в якій містяться зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів, не порушує законодавства України, крім випадків застосування первинних документів типових і спеціалізованих форм, якими не передбачено використання факсимільного відтворення підпису.

У більш пізніх роз’ясненнях ( роз’яснення від 08.08.2021 роз’яснення від 10.02.2022 Центральне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків також підтвердило позицію, що використання факсимільного підпису при оформленні первинних документів за письмовою згодою сторін, в якій містяться зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів, не порушує законодавства України. Використання під час оформлення первинних документів факсимільного відтворення підпису допускається в порядку, встановленому законом, іншими актами цивільного законодавства.

Існують й обмеження у використанні факсиміле. Так, документами, які не можуть бути оформлені за допомогою факсиміле, зокрема, є:

1. банківські розрахункові документи (платіжні доручення, розрахункові чеки, рахунки на сплату платежів, заяви на переказ чи видачу готівки, грошові чеки та інші) — пп. 106, 107 постанови № 103 ;
2. касові документи (касові ордери, відомості на виплату готівки, розрахункові документи, електронні розрахункові документи, інші прибуткові та видаткові касові документи тощо) — розд. III Положення № 148 (передбачає лише особистий або електронний підпис);
3. податкова, фінансова звітність — п.п. 48.5.1 ПКУ; ч. 1 ст. 11 Закону про бухоблік; Узагальнююча податкова консультація з питань застосування факсиміле при складанні первинних документів, документів бухгалтерської та податкової звітності, затверджена наказом ДПС України від 22.11.2012 № 1047;
4. процесуальні судові документи — ч. 2 ст. 162 ГПКУ; правова позиція Верховного Суду, яка полягає в тому, що підписання за допомогою факсиміле заяви та інших документів, які подаються до суду, свідчить, що неможливо встановити вираження справжньої волі особи, чий підпис відтворено, на настання відповідних правових наслідків (ухвала КАС ВС від 05.06.2018 у справі № 826/811/17; постанова КАС ВС від 16.03.2020 у справі № 640/5124/19; постанови КГС ВС від 03.05.2018 у справі № 922/1743/17 та від 24.05.2018 у справі № 5027/805-б/2012);
5. організаційні-розпорядчі, фінансові, бухгалтерські документи. Тут слід трохи пояснити. Відповідно до п. 12 розд. 7 Правил № 1000/5 факсимільне відтворення підпису посадової особи на організаційно-розпорядчих, фінансових, бухгалтерських документах за допомогою механічного або іншого копіювання не допускається (до речі, про це згадали податківці в листі ДФСУ від 04.05.2016 № 4582/Л/99-95-42-01-14). Водночас вимоги Правил № 1000/5 щодо роботи з первинно-обліковою, банківською, фінансовою, звітно-статистичною та іншою спеціальною документацією поширюються лише в частині загальних принципів роботи з документами, а також з підготовки документів до передавання на архівне зберігання (п. 4 розд. І Правил № 1000/5). Тобто вимоги до оформлення первинки, податкової звітності тощо, зокрема її підписання, Правилами № 1000/5 не регулюється. Своєю чергою, до організаційно-розпорядчої документації належать, зокрема, положення або статут, положення про структурні підрозділи, посадові інструкції, штатні розписи, постанови, рішення, накази, розпорядження, акти, довідки, доповідні записки, заяви, пояснювальні записки, протоколи, службові листи тощо (п. 3 гл. 1 розд. IІ Правил № 1000/5). Отже, підписувати ці документи за допомогою факсиміле не можна, хоча деякі фахівці вважають, що проблему підписання кадрової документації за допомогою факсиміле можна вирішити затвердженням відповідного положення на підприємстві. Чи варто ризикувати, вирішувати вам.

Отже, якщо Ви будете орієнтуватись на вказані мною коментарі до Вашого питання, особливо на останній абзац цих коментарів, то зможете сміливо підписувати цей контракт.

З повагою, адвокат Айвазян.