Договір оренди між ФОП

Доброго дня, Святославе!

За наданою Вами інформацією, приміщення фактично є місцем провадження діяльності, навіть якщо це лише офіс-майстерня без доступу клієнтів. Порядок Мінфіну № 465 визначає місце провадження діяльності як місцезнаходження обладнаного приміщення, призначеного для здійснення операцій з дорогоцінними металами і камінням. До заяви до Мінфіну додаються копії документів, що підтверджують право власності або користування таким місцем, а достовірність цих відомостей забезпечує сам суб’єкт господарювання.

Те, що у виписці з ЄДР буде Ваша домашня адреса, саме по собі не є проблемою. У Порядку № 465 окремо фігурують місце проживання ФОП і місце провадження діяльності, тобто це не обов’язково одна й та сама адреса. Проблема буде не в різниці адрес, а в тому, що Ви подасте до Мінфіну договір на фактичне місце діяльності, але не покажете цей об’єкт у 20-ОПП.

Щодо 20-ОПП, то форма подається протягом 10 робочих днів після реєстрації, створення або відкриття об’єкта, через який провадиться діяльність. У ній зазначаються всі об’єкти, які є власними, орендованими або переданими в оренду. За неподання або несвоєчасне подання передбачений штраф за пунктом 117.1 статті 117 Податкового кодексу України: для самозайнятих осіб — 340 грн, і ДПС вказує, що штраф накладається окремо за кожний факт порушення.

Щодо відповідей по Ваших варіантах.

Номінальний договір оренди між двома ФОП без подання 20-ОПП — я б не радив.

Формально договір оренди може існувати, оскільки за статтею 759 Цивільного кодексу України за договором найму/оренди майно передається у володіння та користування за плату на певний строк. Але якщо приміщення реально використовується для майстерні, то неподання 20-ОПП створює очевидну розбіжність: для Мінфіну Ви підтверджуєте місце діяльності договором, а для ДПС цей об’єкт не показуєте.

Окремо для орендодавця-ФОП є податковий ризик. Сам по собі факт відсутності КВЕДу на оренду не робить автоматично договір недійсним за цивільним правом, але якщо орендодавець є платником єдиного податку і отримує дохід від діяльності, не зазначеної в реєстрі платників єдиного податку, це може створювати для нього ризик втрати спрощеної системи з першого числа місяця, наступного за податковим періодом, у якому така діяльність здійснювалась. Для ФОП-єдинників також є окреме обмеження щодо площі майна, яке здається в оренду: нежитлові приміщення — не більше 900 кв. м.

Договір позички для такої цілі підходить, але тільки якщо користування справді безоплатне.

Договір позички теоретично може бути укладений як із власником у статусі фізичної особи, так і з ним як із ФОП. Прямої заборони на це немає, оскільки за статтею 829 Цивільного кодексу України позичкодавцем може бути фізична або юридична особа. Разом з тим у цій ситуації менш ризиковою виглядає модель, за якої власник приміщення діє як фізична особа і передає майно у безоплатне користування ФОП.

Це пояснюється тим, що право власності на нерухоме майно зазвичай зареєстроване саме за фізичною особою, а не за ФОП як окремим суб’єктом. ФОП — це статус фізичної особи для здійснення підприємницької діяльності, а не окрема юридична особа. Тому для підтвердження права користування приміщенням логічніше, щоб договір підписував саме власник майна як фізична особа.

Крім того, якщо власник підписуватиме договір саме як ФОП, це може створити зайві податкові питання, особливо якщо він є платником єдиного податку і не має відповідного виду діяльності, пов’язаного з наданням нерухомого майна в користування. Хоча договір позички не є орендою і не передбачає отримання орендної плати, оформлення такого договору від імені ФОП може виглядати як правочин у межах його підприємницької діяльності.

Після укладення договору позички та підписання акта приймання-передачі Ви можете подати цю адресу у формі № 20-ОПП як об’єкт, через який фактично провадиться діяльність. Оптимально робити це не заднім числом, а від дати виникнення права користування приміщенням, тобто від дати договору або акта приймання-передачі, з дотриманням 10-денного строку.

Для Вас перевага договору позички полягає в тому, що така модель підтверджує саме право користування приміщенням, але не створює орендного платежу.

Водночас цей варіант є безпечним лише за умови, що користування приміщенням дійсно є безоплатним. Якщо фактично за приміщення передаються кошти, але договір оформлено як позичку, це вже створює ризик перекваліфікації відносин у приховану оренду та може поставити під сумнів добросовісність обраної договірної конструкції.

Варіант “я сплачую 23% замість орендодавця” можливий, але тільки якщо правильно оформити саму модель.

Якщо власник здає приміщення Вам не як ФОП, а як фізична особа-власник, тоді Ви як ФОП-орендар виступаєте податковим агентом. Податки становлять 18% ПДФО і 5% військового збору, разом 23%. При цьому податковий агент утримує податок із суми доходу орендодавця за його рахунок і перераховує його під час виплати доходу. База визначається з орендної плати за договором, але не нижче мінімальної суми орендного платежу за повний або неповний місяць оренди.

Тому якщо реальна оренда умовно 10 000 грн, небезпечно писати в договорі 5 000 грн і платити податки лише з 5 000 грн, якщо решта фактично передається окремо. Це створює ризики і для Вас, і для власника. Правильний варіант — зазначати реальну орендну плату. Якщо власник хоче отримувати “чистими” конкретну суму, тоді суму потрібно рахувати зверху, тобто збільшувати договірну суму так, щоб після утримання 23% він отримав бажаний платіж.

Цей варіант не потребує від власника відкриття КВЕДу на оренду, якщо він у договорі виступає саме як фізична особа-власник, а не як ФОП-орендодавець. ДПС допускає, що надання в оренду власного нерухомого майна може здійснюватися фізичною особою як у межах підприємницької діяльності, так і без реєстрації орендодавця як ФОП, але якщо майно здається системно і не один об’єкт, ризик підприємницької діяльності для власника зростає.

Отже, практично я бачу два відносно безпечні варіанти.

Перший — якщо Ви реально платите за приміщення: укласти договір оренди нежитлового приміщення між Вами як ФОП і власником як фізичною особою, не як ФОП. У договорі зазначити реальну суму оренди, точну адресу, площу/кімнату, ціль використання: офіс-майстерня, виготовлення/ремонт/зберігання виробів або матеріалів, без прийому клієнтів, якщо це так. Строк краще робити менше трьох років, щоб не заходити в нотаріальне посвідчення і державну реєстрацію права користування. Після цього подати 20-ОПП і до Мінфіну подати договір, акт приймання-передачі та документ власника на приміщення.

Другий — якщо власник готовий дати приміщення безоплатно: укласти реальний договір позички з актом приймання-передачі, передбачити право використовувати приміщення саме для Вашої діяльності з дорогоцінними металами/камінням, право подавати адресу у 20-ОПП і до Мінфіну, а також обов’язок користувача нести звичайні витрати на утримання приміщення, але прихованих орендних платежів за таким договором бути не повинно.

Найгірший варіант — “номінальний” договір оренди між ФОПами, без 20-ОПП, з фактичними платежами поза договором або з половиною реальної суми. Він не вирішує проблему, а створює одразу три додаткових проблеми: недостовірні відомості для Мінфіну, неподаний об’єкт у ДПС і ризики для орендодавця-ФОП через діяльність без відповідного КВЕДу/виду діяльності у реєстрі платника єдиного податку.

З повагою, адвокат Айвазян.